"Nós, os monarcas, somos incontestavelmente constantes em um mundo em constante transformação. Pelo motivo de termos estado sempre aqui, mas também por não nos envolvermos na política cotidiana. Estamos informados das mudanças políticas que acontecem em nossas sociedades, mas não fazemos comentários sobre isso. É nisso que assumimos uma posição única. Nenhum dos outros monarcas europeus interfere na política."

Margarethe II, Rainha da Dinamarca

terça-feira, 29 de outubro de 2013

Análise da Constituição de 1988: Rígida ou Semi-rígida?

13/set/2005  

Mediante um estudo dos elementos constitutivos do Estado abordaremos e classificaremos a estabilidade de nossa Constituição Federal de forma diversa da doutrina majoritária.

O presente ensaio, justamente por contrariar a doutrina majoritária, não recomenda-se àqueles que preparam-se para concursos ou provas relacionadas com o tema principal (classificação da estabilidade das constituições), porém esperamos que nosso pensamento seja aceito pois se afirmamos tal posicionamento não o foi de modo arbitrário e sim mediante argumentações baseadas na própria doutrina, no conteúdo constitucional e, principalmente, na lógica.

Por vezes, formularemos conceitos desgastantes e saturados, já tratados pelos mais renomeados doutrinadores, contudo tais conceitos irão ajudar a aprofundar ao tema. Começaremos a dissertar sob os elementos constitutivos do Estado, sob a sua gênese, para então entrarmos no conceito de Constituição e, finalmente, analisar a sua (referimos a nossa CF) classificação: rígida ou semi-rígida?

Nosso principal objetivo não é contrariar a doutrina embora inevitavelmente em algumas passagens traremos um ponto de vista contrário à doutrina majoritária. Nosso objetivo é reformular conceitos incongruentes e até mesmo vagos que a doutrina dominante ensina-nos, o que na prática talvez não venha a ter utilidade tendo apenas cunho didático.

Como afirmamos supra, apesar de tal ensaio carecer de finalidade prática, não nos intimidamos em publicá-lo, mesmo porque o Direito Constitucional é a nossa paixão e não hesitamos em buscar novos horizontes para nossa Ciência. Assim como diz Montesquieu, no prefácio da sua grandiosa obra Do Espírito das Leis

“Quando vi o que tantos grandes homens, (...) escreveram antes de mim, fiquei admirado mas não perdi a coragem. “E eu também sou pintor”, disse com Corrégio”.


CONCEITO DE ESTADO

O Estado é a forma de vida artificial mais complexa e poderosa. Pela expressão “vida artificial” entendemos todos aqueles seres criados pelo intelecto humano. Para entrarmos no conceito de Estado mister será dissertar sobre seus elementos constitutivos: povo, território, soberania e, por fim, finalidade. Quanto aos termos empregados, há uma certa divergência entre os autores porém tal discordância entre os termos não afeta em nada quanto ao conteúdo conceitual.

Por ora dissertaremos quanto ao elemento povo. Povo é o conjunto de indivíduos que juntos constituem um só, pois possuem o mesmo vínculo político-jurídico que os ligam ao Estado.

Como termo técnico, povo difere-se de população, pois esta trata-se de um conceito numérico de indivíduos que vivem num determinado espaço, não possuem o elemento vinculativo que concerne ao conceito de povo. Por fim, povo não se confunde com nação. Por nação entende-se um conjunto de indivíduos ligados pelos mesmos valores sócio-culturais, ou seja, são ligados pelas relações étnicas, históricas e culturais, sem vínculo político-jurídico. Vale destacar que nação não se confunde com Estado pois este possui um território enquanto aquela não possui seu espaço territorial.

Mister será agora destacar o conceito de território. Território é a delimitação espacial que servirá de limite à soberania. Todo e qualquer indivíduo que estiver vinculado a esta delimitação espacial é integrante do povo e este só poderá impor sua vontade – seja pela manifestação direta, semi-direta ou indireta – dentro desse espaço.

Convém ressaltar, que o território não deverá ser microscópico assim como o povo não deverá ser em pequeno numero sob pena de ser impossível a existência de tal Estado. Como salienta Tobias Barreto,

“Se é verdade que as nações têm um fim commum, tendendo todas para a amplitude da cultura humana, é tambem incontestavel que cada uma dellas, tem um fim particular, que é estabelecer sua superioridade, absorvendo as outras. As nações são como os individuos egoistas. Na lucta pela existencia ellas tentam absorver as outras menos fortes que vivem a seu lado; e para que cada nação possa manter e garantir sua sobrevivencia, é preciso sentir-se forte para arcar contra os resultados da selecção politica. Para esse fim é mister um territorio consideravel e uma população numerosa(...)”

O fator que determinará o espaço de um determinado Estado e quem será seus integrantes chama-se Soberania (que alguns autores chamam erroneamente de Poder). Por Soberania entende-se a ordenação, não submetida a nenhum organismo, capaz de impor, gerar e fixar competências. Consoante o Prof. José Afonso da Silva soberania “é o poder supremo consistente na capacidade de autodeterminação”.

A Soberania é resultante de uma ordem (não submetida a nenhum outro Estado – daí dizer-se autodeterminação) capaz de transforma um simples território e um conjunto de pessoas numa poderosa máquina que será, ainda, alimentada pela mesma Soberania (que se fará mediante a imposição de competências - os órgão e pessoas a quem o Estado outorgou poderes). A soberania possui caráter interno e externo, ou seja, tem capacidade de fixar competências dentro de seu espaço territorial e determinar essa competência aos outros Estados não permitindo que nenhum outro Estado lhe tome ainda que parcialmente essa capacidade. Vale ressaltar, por fim, que cada Estado possui tão somente uma soberania sendo ela una e indivisível.

Diante dessa exposição, podemos concluir que o Estado foi criado para impor melhores condições de vida ao homem que sem aquele vivera num estado de insegurança e medo, como no dizer de HOBBES,

“as paixões que levam os homens preferir a paz são o medo da morte, o desejo daquelas coisas que são necessárias para uma vida confortável e a esperança de consegui-las por meio do trabalho”.

Diante dessa conclusão, trataremos agora do quarto elemento constitutivo do Estado: finalidade. A gênese do Estado não se constitui por mera luxúria de uma nação e sim para executar determinados fins. Quando uma nação pretende possuir um território o quer para a consecução de fins e não para atender a necessidades transitórias.

Alguns autores negam a finalidade como um elemento constitutivo do Estado usando como argumento “o Estado já ser um fim em si mesmo”, porém discordamos. Se o Estado já fosse um fim em si mesmo não haveria mais metas a serem percorridas ou objetivadas; não haveria funções, como p. ex., de administração e jurisdição que são constituídas pelo Estado justamente para o aprimoramento de seu povo.

Finalidade é a execução do bem comum. Como nos ensina o Prof. Miguel Reale, “o bem comum não é a soma dos bens individuais, nem a média do bem de todos; o bem comum, a rigor, é a ordenação daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio, uma composição harmônica do bem de cada um com o bem de todos”. O que entende-se por bem? Embora aparenta ser uma indagação filosófica, consoante o Prof. Damásio E. de Jesus “bem é tudo aquilo que pode satisfazer as necessidades humanas”.

Conforme vimos, a finalidade é, logicamente, um elemento constitutivo do Estado pois a criação dessa enorme pessoa (o Estado) não é um ato instintivo do homem e sim um meio de conseguir uma vida segura e confortável que seria impossível consegui-la fora da vida estatal.

Exemplifica Tobias Barreto,

“O fim do Estado é um facto que a cada momento se realisa na sociedade e que a cada momento está para ser realisado. Sempre se realisou e nunca acaba de se realisar. E' um acto interminavelmente repetindo-se, incessantemente renovando-se. Todas as vezes que a lei penal pune aquelle que se poz em conflicto contra a ordem publica, offendendo direitos de terceiro, está se realisando o fim do Estado. Todas as vezes que o cidadão que trabalha gosa pacificamente dos proventos do seu trabalho, e o cidadão que estuda gosa dos fructos de suas vigilias, de suas indagações, á sombra da lei, o fim do Estado está se realisando. A honra protegida contra os ataques da injuria, da calumnia, e do impeto carnal; a vida do cidadão inviolavel, sua propriedade garantida contra o roubo, o furto, o esbulho, etc.: o exercicio, em summa, de todos os direitos afiançados pelos poderes publicos: tal é o fim do Estado”.

Por fim, agora que já vimos os elementos constitutivos e as funções do Estado, podemos conceituá-lo como unidade de poder com limites espaciais fixados com o objetivo de promover o bem comum daqueles que estiverem dentro de suas competências.

DAS FORMAS DE ATUAÇÃO DA SOBERANIA

“Todos os Estados, os domínios todos que existiram e existe sobre os homens, foram e são repúblicas ou principados”. Concordamos com o trecho inicial do clássico “O Príncipe” de Maquiavel. A soberania possui duas formas de atuação:

o poder soberano vem de uma só pessoa
o poder soberano vem de um conjunto de pessoas

A primeira tratar-se-á da monarquia e a segunda da república. Consoante Montesquieu , um dos maiores mestres do século XVIII, em sua obra “Do Espírito das Leis”, monarquia “é aquele em que um só governa, mas de acordo com leis fixadas e estabelecidas”. O mesmo mestre explica o governo republicano: “é aquele em que o povo, como um todo, ou somente uma parcela do povo, possui o poder soberano”.

Convém ressaltar que as outras formas de atuação da soberania retratadas de modo divergente pelos autores são apenas variações das formas republicana e monarca. Um governo tirano, por exemplo, difere-se do governo monarca, porém é uma variação deste.

O que caracteriza aquele que possui o poder soberano é a capacidade que possui de impor uma vontade geral e abstrata que configure o bem comum. É o que chamamos de lei. Porém esta não se confunde com soberania, assim salienta o Prof. Miguel Reale,

“embora o poder pretenda ser cada vez mais, conforme ao direito, isto não quer dizer que todo poder seja ou mesmo possa vir a ser puramente jurídico, uma vez que a própria positivação do direito depende de existência de um poder”

O objeto de uma lei sempre será os elementos constitutivos do Estado; cada lei disciplinará um ou outro elemento ou até mesmo suas relações, porém um quesito imprescindível que deverá constar em todas as leis é o bem comum, isto é obvio, trata-se da razão de ser. Aliás tratar-se-á não de um quesito e sim do próprio conceito de lei, sem vistas ao bem comum não há o que se falar em lei.

Dissemos que o objeto de toda lei sempre será os elementos constitutivos do Estado porém não em sua essência mais sim em suas relações e derivações. Explicaremos. Uma lei ao ser elaborada já parte de uma premissa que define e disciplina a essência, ou seja, os quesitos sine qua non dos elementos constitutivos do Estado, com base nessa premissa o Estado-legislador disciplinará tais elementos para a sua evolução.

Usaremos um exemplo aparentemente supérfluo mas eficiente: uma construção acabada apesar de já possuir uma estrutura e forma não impedirá que no futuro venha a possuir reformas tanto para a continuidade da coisa quanto para seu melhoramento. É da essência da vida, o próprio homem é um ser perfeitamente constituído pela natureza porém não se contentará com sua forma e inteligência e busca aperfeiçoamentos.

É o que Hobbes chamaria de lei natural. Aquelas premissas às quais nos referimos partem-se, também, de uma lei, porém não qualquer lei, mas de uma Lei Fundamental (pois disciplina os fundamentos), chamada Constituição. Etimologicamente constituição significa “ação de formar um conjunto” - formular-se-á uma base no qual se estrutura as demais espécies normativas.


CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO E OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

O complexo de normas, princípios e preceitos que disciplinam nuclearmente os elementos constitutivos de um Estado chamar-se-á de Constituição.

Iremos esquartejar o conceito.

Disciplinar nuclearmente, significa o que afirmamos supra (final do n.3) - os dispositivos constitucionais disciplinam a essência – os fundamentos - dos elementos constitutivos do Estado deixando premissas às demais espécies normativas (infraconstitucionais).

Dissemos tratar de um complexo de normas, princípios e preceitos. Norma é um mandamento escrito, que modelando uma conduta, considera-a obrigatória, proibida ou permitida. Preceito, no termo técnico de nossa ciência, entende-se uma regra de procedimento a ser observada.

Note-se que um preceito não modela uma conduta, definindo a sua obrigatoriedade, permissibilidade ou proibilidade (como assim faz a norma em nossa ciência) mas define um procedimento – os meios – que há de ser seguido para a consecução de determinado fim, não traz outra alternativa a seu destinatário: se quiser aquele fim tem que observá-lo senão não atingirá tal fim. O preceito tem “caráter instrumental, visando à estrutura e funcionalidade de órgãos, ou à disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação de normas”5.

Por fim, princípio são premissas que partem da conjunção de normas ou preceitos e da consciência social para a formação de um ideal de justiça. Como podemos ver, normas e preceitos são necessariamente escritos, enquanto os princípios podem ou não ser escritos. Iremos explicar. Os princípios são extraídos de um conjunto de normas ou preceitos - ou até mesmo da consciência social - que somados formam um único dispositivo no qual será o princípio. Quando um “princípio” é extraído por teor lógico de uma única norma ou preceito, p. ex., o clássico princípio da tripartição dos poderes, consagrado pelo art. 2º de nossa constituição: “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, não se tratará de princípio (a rigor técnico da nossa ciência) como vem afirmando a doutrina e sim norma.

A própria doutrina cai em contradição ao dizer que os princípios não são escritos. Se não serão escritos como dizer que nossa Constituição consagra o princípio da tripartição dos poderes se ele vem expressamente declarado em seu artigo 2º?

Os princípios possuem duas formas: escrita ou não escrita. Será de forma escrita quando o princípio é extraído da conjunção de várias normas ou preceitos. Terá forma não escrita quando os principio são extraídos da consciência social visando o bem comum. As constituições não escritas, como ocorre na Inglaterra, são estruturadas apenas com base nos princípios; a consciência do povo adotara, com base na tradição e nos bons costumes, princípios para a formulação do poder Estatal.


DA NECESSIDADE DE MAIOR ESTABILIDADE AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO

Os dispositivos consubstanciados na Constituição, ao contrario das demais espécies normativas, não devem ser modificadas a qualquer tempo. É mister que no próprio corpo constitucional contenha dispositivos que tragam ritos especiais de modo que limitem a alteração de seus dispositivos ou até mesmo que proíbem modificações em determinadas condições. As demais espécies normativas (infraconstitucionais) ao serem modificadas (empregamos os termos modificação e alteração em sentido amplo abrangendo a extinção ou reformulação das espécies normativas) apenas modificam relações jurídicas o que não acontece com os dispositivos constitucionais que ao serem alterados, deturpam não só relações jurídicas mas ideais consagrados – deturpam os fundamentos que motivaram o constituinte originário; por tais motivos, os dispositivos constitucionais carecem de solenidades especiais ao serem alterados e por vezes, alguns dispositivos não devem ser alterados jamais.

Quanto à estabilidade das Constituições (o grau de possibilidade da constituição ter seus dispositivos alterados) costuma a doutrina classificá-las em:

Flexíveis
Semi-rígidas
Rígidas
Imutáveis

Consoante a doutrina dominante, nossa Constituição de 1988, é classificada como rígida, tendo como fundamento essas características:

1) a existência de quorum de 3/5 (três quintos) para a alteração do texto através de emenda à Constituição, em dois turnos de votação em cada casa legislativa;

2) a proposta de emenda só poderá partir de 1/3 (um terço), dos membros da Câmara de Deputados ou Senado, do Presidente da República ou de mais da metade das Assembléias Legislativas, que encaminharão a proposta aprovada por maioria relativa de seus membros;

3) a existência de limites materiais, estabelecidos pelo artigo 60, § 4º, inc. I a IV, onde se proíbe emendas tendentes a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias fundamentais;

4) a existência de limites circunstanciais, consubstanciados na proibição do funcionamento do poder constituinte derivado (o poder de reforma), durante a vigência do Estado de Sítio, Estado de Defesa e Intervenção Federal.

Discordamos com essa classificação e iremos fundamentar.

Diante de nossa posição, classifica-se em flexível uma constituição que permita a modificação de seus preceitos, normas e princípios, mesmo que se componha de um rito especial para tal alteração - este (rito) é totalmente inútil quando uma constituição comporta tais modificações.

Tem-se uma constituição semi-rígida quando esta permita a alteração de seus preceitos e normas, não tolerando a modificação de seus princípios.

Quando uma constituição tolera somente alterações de suas normas não admitindo alterações em seus preceitos e princípios, tem-se uma constituição rígida.

Por fim, a constituição que não permitir alterações tanto de seus princípios quanto de seus preceitos e normas, constitui-se uma constituição imutável.

Podemos afirmar, perante nossa classificação, que nossa Constituição de 1988 é semi-rígida (ao contrário do que afirma a doutrina majoritária), logo que admite a alteração tanto de seus preceitos quanto de suas normas. Temos por ex. a Emenda Constitucional nº 45 que além de alterar preceitos (ex. art.93) alterou também normas (ex. art. 95) .

E como não bastasse nossa exposição teórica, exemplos práticos ainda vem a ajudar nossa fundamentação: em apenas dezessete anos de Constituição já presenciamos 47 Emendas Constitucionais o que já basta para demonstrar que nossa constituição esta longe de ser considerada rígida.

A doutrina fundamenta que nossa Constituição é rígida pois exige um procedimento especial de alteração de seus dispositivos mais rigoroso que o das normas infraconstitucionais. Do que adianta esse procedimento especial se a Constituição admite a alteração de preceitos fundamentais (como ocorreu com a EC/45 que tirou a apreciação axiológica do fato pelo juiz de primeiro grau com a tal súmula vinculante entre outras modificações). Consoante o art.60, §4º de nossa Constituição, não poderá ser objeto da emenda constitucional:

A forma federativa de Estado;
O voto direto, secreto, universal e periódico;
A separação dos Poderes;
Os direitos e garantias fundamentais.

A constituição não deveria falar em ressalvas, deixando assim uma liberdade imensa ao legislador constituído; deveria sim, formular apenas o que deveria ser objeto da emenda constitucional e não deixar poderes tão amplos ao legislador decorrente.


CONCLUSÃO

Nossa proposta para evitar esse excesso de emissão de Emendas Constitucionais, consistiria no uso do plebiscito e referendo, instrumentos consagrados pela nossa Constituição – imprescindíveis no regime democrático – porém os instrumentos supra não são utilizados o quanto deveriam. Um dispositivo que altera outros dispositivos substanciados numa Constituição (tratar-se-á da Emenda Constitucional) somente deve ser utilizado com participação, ou ao menos aprovação, direta do povo, pois assim como afirma - de modo extremo - Rousseau:

“toda lei que o povo em pessoa, não ratificou é nula; não é sequer lei”.

 Paulo de Almeida Ferreira

Brasil: E agora, "companheiro"?

03/jul/2006  

A autora faz uma retrospectiva histórica da política brasileira, restaura o conteúdo e importância do tema patriotismo. Tecendo comentários sobre o cenário da atual política nacional, finaliza com uma indagação oportuna ao atual governo.

Iniciamos este nosso trabalho rememorando uma frase da grande escritora Clarice Lispector: "Enquanto eu tiver perguntas e não houver respostas, continuarei a escrever”. Os rumos do Brasil hoje, nos parecem infrenes; as informações obtidas são desordenadas, as “verdades” se sustentam dentro de uma suspeita normalidade, embora, sob um olhar um pouco mais observador, seja possível avistar, sem muito esforço, o mais cínico embuste.

Tentamos construir um Estado Democrático de Direito, e, talvez, sequer chegamos a sê-lo. Saímos de uma ferrenha ditadura, e o país teve seu viés de esquerda, embora, repouse agora, tranqüilo em zona de conforto, que é a situação. E ao que nos parece, a situação é apolítica, e não sendo de direita, tampouco, de esquerda, sequer centrista, é tão-somente favorável, objeto de fruição, torna-se isenta de ideais verdadeiramente políticos.

Nós, o povo, elementos da nação, e o somos no sentido mais substancial e autêntico da palavra, pois, nação não traduz uma idéia cujo sentido tende a ser abstrato, porque os laços que nos unem são comuns, assim como também o são os ideais e aspirações, da mesma forma que se edificam como concretas e reais as necessidades sociais, o interesse no bem comum. E, este conjunto constituído por elementos humanos, ultrapassa os limites da família, do grupo ou da comunidade, e, por isto, forma o Estado. Darcy Azambuja nos coloca esta questão da seguinte forma: “Nação é muita coisa mais do que o povo, é uma comunidade de consciências, unidas por um sentimento complexo, indefinível e poderosíssimo: o patriotismo”. 

E, é justamente o tal “patriotismo”  que nos infere às dores e angústias do Estado, quando este nos descortina o caos. O resultado desta constatação, é a perda da identidade. O povo forma a nação, a nação forma o Estado, e se o Estado não possui seus elementos essenciais, não é Estado, e, conseqüentemente, deixamos de ser cidadãos.

Ao silenciarmos diante destas evidências, estaremos anuindo àqueles que nos roubam os princípios da cidadania, e numa mesma proporção deixaremos de ser sujeitos de direito diante do Estado; para assumirmos a posição de súditos de determinado governo, por simplesmente constituir um conjunto de indivíduos sujeitos às mesmas leis.

Os estudiosos do direito, ou seja, os jurisconsultos propagam que o exercício do “Direito” é um estado de luta, nunca de paz. Tanto que, as grandes conquistas humanas neste sentido advieram sempre pós-guerra. E, aqui, atribuímos à palavra “guerra” um caráter genérico, donde deriva todas as suas espécies: revoluções, insurreições, levantes e movimentos sócio-políticos, e porque não dizer, literários.

E, embora, o Brasil tenha se mantido essencialmente distante dos conflitos armados, outrora, já enfrentamos “politicamente” circunstâncias que descreviam uma legalidade “extraordinária”, onde os direitos individuais foram suspensos, as garantias cassadas, tornaram-se inexercitáveis, inexequíveis e a autoridade política do país revelou-se ditatorial. Foi em 13 de dezembro de 1968, que o Marechal e presidente Artur da Costa e Silva, promulgou o Ato Institucional nº 5 (AI-5).

Igualizado à Constituição, o AI-5 foi capaz de atribuir poderes questionáveis ao Presidente, tais como: Decretar o fechamento do Congresso Nacional. Todavia, inicia-se a abertura política, é o Presidente Emílio Garrastazu Médici , afeito aos slogans, lança um que retrata um ufanismo necessário e, que seria a face escusa de seu governo: "Brasil, ame-o ou deixe-o", esta era a fachada dos anos mais duros do governo militar, onde e quando, qualquer manifestação contrária ao governo era considerada perigosa.

Tempos depois, Médici é sucedido por Ernesto Geisel, que ciente de que já não havia mais possibilidade de saída sem crise, resolve iniciar uma “abertura política institucional” - “lenta, gradual e segura”, segundo suas próprias palavras, proferidas em seu discurso de posse. Enfim, foram quatro décadas gestando a tão esperada “democracia”, daí porque, não nos parece justo deixa-la falecer por inanição.

Sim, estamos famintos da real democracia, democracia que encerra em si o exercício verdadeiro da cidadania, donde cidadania está além do ‘vago direito’ de eleger quem nos faz promessas, e eqüidistante da faculdade de ser mais um promissor entre os eleitos; deve sim corresponder à contrapartida de desconstituir a autoridade daquele que não se compromete com o ideal comum, que lança mão da “coisa pública” e, que se caracteriza, a posteriori, como mero descumpridor de promessas, sem que haja qualquer sanção, como se o engodo eleitoral estivesse caracterizado tão-só como falta moral, e estando a moral na ordem intrínseca, não sujeita à ordem jurídica, torna seu compromisso facultativo, como se a dignidade política fosse uma opção pessoal, não um requisito necessário e elementar aos cargos ou funções representativas de governo.

O povo brasileiro tem sido vítima daquele sentimento indefinível, ouso dizer, inapartável, que Darcy Azambuja define como “patriotismo”, e, desde de há muito tempo tem sido credor de obrigações assumidas, porém, nunca satisfeitas.

Já tivemos campanhas homéricas, em que todos participamos incondicionalmente, sem restrições ou questionamentos, tais como: a campanha promovida pelos “Diários Associados”, sob o título de vigília cívica, que foi lançada nos primeiros anos dos governos militares, quando o governo federal lançou-se em uma cruzada pela arrecadação de fundos, referida campanha denominou-se singelamente: “Ouro para o bem do Brasil". Iniciada aos 13 de junho de 1964, assim, há exatamente 42 anos atrás, foram recolhidos e doados ao Brasil, só em São Paulo, cerca de 400 quilos de ouro e meio bilhão de cruzeiros à época.

Momento em que a comoção geral angariava fundos; os populares doaram objetos de ouro de uso pessoal, tais como alianças, anéis e outros, e receberam em troca uma aliança de metal, com os dizeres: “Legionários da Democracia”.  Os fatos demonstram que talvez, todo este ‘ouro’ não tenha feito bem para o Brasil, posto que, a nossa situação atual permanece precária, mas, com toda certeza, fizemos um bem enorme a alguns brasileiros.

Mas, nem tudo foi submissão ou ilusionismo em terras Tupiniquins. Houveram conquistas factuais, “lutamos” bravamente pela Democracia e heroicamente por nossa liberdade; fomos às ruas num movimento cívico de reivindicação por eleições presidenciais diretas no Brasil, em 1984,chamado: “Diretas já!”.

Embora desacreditado, e, pela primeira vez partindo do nordeste do país, nasce o movimento que mudaria a “cara”, e, aparentemente, a índole do Brasil. Em 31 de março de 1983, no Município de Abreu Lima, em Pernambuco, surge aquela que seria a ação inaugural deste movimento; que mais tarde, passo a passo e, dia por dia, iria tomando conta e maior fôlego no resto do país. E, um ano mais tarde, se enceraria com uma concentração de aproximadamente 1,5 de pessoas, no Vale do Anhangabaú em São Paulo. Enfim, o povo foi às ruas, foi dizer não à ditadura, “não” ao governo militar de João Batista Figueiredo, foi dizer “sim” à democracia, e mais que tudo, consolidar a soberania da vontade popular.

Afinal, éramos nós, agora, conscientes de nossa cidadania. Éramos os mesmos, aqueles enfrentaram o Estado Novo instituído por Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937, que ao fechar o Congresso Nacional, impôs ao país uma nova Constituição, conhecida como: "Polaca", por ter se inspirado na Constituição da Polônia, de tendência fascista; éramos aqueles que em 1964 sentiu pungir o golpe militar, e agonizou por 20 anos os venenos amargos da ditadura, em um silêncio que vinha do exílio, à vista de uma verdade crivada pela censura.

Nossos passos de retomada à democracia foram lentos, não acovardados, porém, temerosos. Contudo, não mais que repente, surge neste cenário histórico Tancredo de Almeida Neves, que, embora eleito por via indireta, representava o primeiro presidente civil, e isto naquele momento nos bastava, estar à distância das forças e longínquos das armas. Todavia, pouco durou nossa alegria, em linguagem popular: ‘Tancredo deixava a vida, e nem sabemos ao certo, se de morte matada ou de morte morrida’. A comoção geral assolou o Brasil, desta feita, éramos nós enlutados, órfãos pai, sem lenço, documento ou cidadania.

Finalmente, em 1990, os “bons” ventos sopraram, e sobe a rampa do Planalto Fernando Collor de Mello, primeiro presidente civil eleito por via direita, desde 1960, nos termos da Constituição de 1988, e que derrotou no segundo turno da eleição, Luiz Inácio "Lula" da Silva. Tendo como bandeira uma tal modernização econômica e a uma entusiasta reforma administrativa, trouxe à baila o neologismo da recessão ao lançar seu programa de estabilização, inaugurando no Brasil o “confisco monetário” . O governo Collor trouxe não só esta, como outras “boas novas”, nos tornamos um povo politizado, pois, antes dele, não conhecíamos ou havíamos experimentado o Impeachment.

O governo Collor foi um episódio inusitado na historia do Brasil, foi marcado por situações que até então, achávamos que eram escândalos políticos inadmissíveis, quando não, intoleráveis (tráfico de influência, irregularidades financeiras, corrupção).Posto que, não havíamos adentrado à “Era Lula” de governo.

Lula, eleito em 2003, por maioria absoluta dos votos, numa das eleições que decididamente marcaria a história política não só do Brasil e da América Latina, como também, universal. Era finalmente alguém do povo, governando o povo. Sentíamo-nos como se, derradeiramente, conseguíssemos saber qual era o rumo do barco na tempestade, porque conhecíamos o timoneiro, sabemos quem ele era. A vitória de Lula em 2003; foi a festa cívica mais exuberante do país, o eleitorado em peso nas ruas, em todos os cantos e recantos do Brasil, em qualquer que fosse o “cafundó”, havia lá, um cidadão, um brasileiro, orgulhoso de haver contribuído “democraticamente” para com aquele êxtase de alegria e fé.

Mas, porém, as coisas não continuaram ‘tudo como d’antes no quartel de Abrantes’, tampouco, foram melhores, do que se viu no percurso da historia ou nos arredores de escorços governos. A agora, a festa acabou, e advieram os escândalos, e, estes são tantos quantos os de uma dama desvairada. E nada mais nos deixa atônitos, e o sonho político tomou feição de emboscada.

Em tempo “Record” tivemos um “mix” de usurpação, seus ingredientes [?]: um punhado de propina; uma farta dose de corrupção; um Dirceu que não é dócil como o de Marília, mas, que em contrapartida, conhece bem certas medidas: provisórias, imediatas, urgentes ou definitivas, e com raspas dos cofres público, doou dinheiro todos os dias, sob o título de ‘mensalão’. Tivemos grandes obras, passarela de dinheiro intruso, bolsas, malas, e cuecas, transitavam no Valerioduto. Cartões de crédito corporativos, fundo de pensões que restaram quase sem fundos. E sem contar o “Severino” que não montou uma “butique”, mas, com certeza, viu a vida melhorar.

Diante de tanta indignação, pouco há o que se falar. Onde está o presidente [?], cujo slogan era: Lula lá! E agora, sem medo de ser feliz... parafraseando o grande poeta, Carlos Drummond de Andrade, ouso perguntar: “E agora, José? , E agora, Luiz? E agora, Companheiro? Brasil, no que isto vai dar!?


Suzana J. de Oliveira Carmo

Igualdade e discriminação

24/mai/2006  

A Constituição Federal declara que "todos são iguais perante a lei", mas a desigualdade social é histórica e a discriminação social é permanente, pois faz parte da atual realidade brasileira, que exige medidas compensatórias e ações afirmativas.

A Constituição Federal declara que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...] (art. 5º caput)”. Então, por quê falar em discriminação? - Infelizmente a discriminação é histórica e sempre existiu, sendo praticada pelos indivíduos, pelos governos e pela própria sociedade. Todavia, hoje, observamos que as nações, inclusive o Brasil, têm o deve de diminui as desigualdades e contribuir para a inclusão social. Afinal, igualdade formal e igualdade real significam a mesma coisa? O quê é discriminação?

Preconceito, discriminação e racismo significam a mesma coisa? E o estereotipo? Ação afirmativa e cotas significam a mesma coisa? Toda discriminação é negativa? Para responder essas indagações precisamos fazer algumas reflexões conceituais, legais, ou seja, com base na lei e sobre a realidade brasileira, no que diz respeito à igualdade e a discriminação. No entanto, os objetivos destas reflexões, como veremos, é contribuir para eliminação gradativa da discriminação e a promoção da igualdade, para provocar uma mudança de comportamento.

Ao enfrentarmos o desafio deste tema, devemos evitar opiniões de natureza emocional ou ideológicas e voltadas unicamente para casos particulares para generalizar, sem levar em consideração à lei, os valores das pessoas e da sociedade, bem como a realidade social. Para tanto, precisamos inicialmente definir e compreender os termos: preconceito, racismo, estereotipa e discriminação, ação afirmativa, cotas, para depois contextualizar.

Preconceito – É um julgamento prévio ou pré-julgamento de uma pessoa com base em estereótipos, ou seja, simples carimbo. Este conceito prévio nada mais é do que preconceito. “Trata-se de umas atitudes negativas, desfavoráveis, para com um grupo ou seus componentes individuais. É caracterizado por crenças estereotipadas, mas ninguém nasce com preconceitos, daí precisamos estar muito atentos quando formos proferir julgamentos sobre uma pessoa, uma idéia ou sobre uma crença”.A atitude resulta de processos internos do portador e não do teste dos tributos reais do grupo.”
(Dicionário de Ciências Sociais – Fundação Getúlio Vargas – MEC). P. (962)”.

O preconceito localiza-se na esfera da consciência e/ou afetiva dos indivíduos e, por si só, não fere direitos. Aliás, embora violando as normas do bom senso e da afetividade, o preconceito não implica necessariamente em violação de direitos. Isto porque ninguém é obrigado a gostar, por exemplo, do portador de deficiência, do homossexual, do idoso, do índio ou do afro-brasileiro. Mas todos somos obrigados a respeitar os seus direitos.

Racismo – É um doutrina ou ideologia que defende a existência de hierarquia entre grupos humanos, ou seja, algumas raças são superiores a outras, assim os superiores teriam o direito de explorar e dominar os inferiores. As teorias racistas surgem na Europa, em meados do século XIX, preconizando superioridade do povo europeu em contrapartida à inferioridade dos povos não-europeus. E atualmente, em várias partes do mundo, as teorias racistas servem para justificar a exploração e dominação de determinados grupos humanos sobre outros. Trata-se de um equívoco, pois além das dificuldades de definir uma raça pura, não existem raças superiores, e sim culturas e valores diferentes.

Estereotipo – O termo deve ser claramente distinguido do preconceito, pois pertence à categoria das convicções, ou seja, de um fato estabelecido. Uma vez “carimbados” os membros de determinado grupo como possuidores deste ou daquele “atributo”, as pessoas deixam de avaliar os membros desses grupos pelas suas reais qualidades e passam a julgá-los pelo carimbo. Exemplo: todo judeu é sovina; todo português é burro; todo negro é ladrão; toda mulher não sabe dirigir.

Discriminação – Diferentemente do preconceito, a discriminação depende de uma conduta ou ato (ação ou omissão), que resulta em viola direitos com base na raça, sexo, idade, estado civil, deficiência física ou mental, opção religiosa e outros. A Carta Constitucional de 1988 alargou as medidas proibitivas de práticas discriminatórias no país. Algumas delas como, por exemplo, discriminação contra a mulher, discriminação contra a criança e o adolescente, discriminação contra o portador de deficiência, discriminação em razão da idade, ou seja, a discriminação contra o idoso, discriminação em razão de credo religioso, discriminação em virtude de convicções filosóficas e políticas, discriminação em função do tipo de trabalho, discriminação contra o estrangeiro e prática da discriminação, preconceito e racismo. A propósito, segundo o jurista constitucionalista José Afonso da Silva:

“A discriminação é proibida expressamente, como consta no art. 3º, IV da Constituição Federal, onde se dispõe que, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, está: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Proibi-se, também, a diferença de salário, de exercício de fundações e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou posse de deficiência (art. 7º, XXX e XXXI).” (Curso de Direito Constitucional Positivo, 2003, p. 222).

A discriminação racial está em foro Constitucional, que considera prática do racismo como crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (art. 5º, incisos XLI e XLII), Para o direito penal brasileiro, a prática da discriminação e preconceito por raça, etnia, cor, religião ou procedência nacional consiste em delito previsto na lei 7.716/89, alterada pela lei 9.459/97. Segundo art. 140, parágrafo terceiro do Código Penal: Se a injúria utilizar elementos relacionados à raça, cor, etnia, religião ou origem, a pena é de reclusão, pena é de reclusão de 1(um) a 3(três) anos e multa.

De acordo com a intenção da lei nova, chamar alguém de judeu, pretão, negão, crioulo, miserável, preto, fanático religioso, pobretão, etc., desde que com intenção ou vontade de lhe ofender a honra e a dignidade relacionada com a cor, religião, raça ou etnia, sujeita o autor a uma pena prevista na lei pena. Da mesma forma a prática da discriminação constitui-se, em matéria civil (art. 186 do Código Civil) um ato ilícito praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano à vítima comete ato ilícito, criando o dever de repará-lo. (MARTINS, Sergio, 1999, p. 27). A discriminação racial ocorre com a manifestação exteriorizada do preconceito do racismo.

Para Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial de 1966:

“Discriminação racial significa qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseados em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica, que tenha por objeto ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, o gozo ou o exercício, em condições de igualdade, dos direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político, econômico, social e cultural ou em qualquer outro domínio da vida pública.”  

Uma das mais graves discriminações ocorre quando o direito de ser educado de uma pessoa é atingido, porque o direito à educação é um direito social fundamental para o ser humano:

“O termo discriminação abarca qualquer distinção, exclusão, limitação ou preferência que, por motivo de raça, cor, sexo, língua, opinião pública ou qualquer outra opinião, origem nacional ou social, condição econômica ou nascimento, tenha por objeto ou efeito destruir ou alterar a igualdade de tratamento em matéria de ensino”. 

(Convenção Relativa à Luta Contra a Discriminação no Campo do Ensino – adotada pela conferência Geral da Unesco em Paris, 1960 – promulgada pelo Decreto nº 63.223, de 6 de setembro de 1968) .

O repúdio ao racismo nas relações internacionais foi, também, expressamente estabelecido no art. 4º inciso VIII da Constituição Federal: “A república Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios [...] repúdio ao terrorismo e ao racismo”. Nele se encontra, também, o reconhecimento de que o preconceito de origem, raça e cor, especialmente contra os negros, não estão ausente das relações sociais brasileiras. Disfarçadamente ou, não raro, ostensivamente, pessoas negras sofrem discriminação até mesmo nas relações com entidades públicas.

Vale lembrar, que o Estado e a sociedade brasileira demoraram a perceber que o princípio da igualdade de todos perante a lei não é suficiente para defender uma ordem social justa e democrática, pois as desigualdades foram acumuladas no processo histórico. Além da base geral em que assenta o princípio da igualdade perante a lei, ou seja, a igualdade formal, é necessária o tratamento desigual a situações desiguais, ou seja, a igualdade real ou material.

Aliás, quando afirmamos que todos são iguais perante a lei, é preciso responder a duas perguntas:

a) igualdade entre quem. e
b) igualdade em quê? Todos são iguais, porém alguns são mais iguais do que outros.

Para erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, III), se faz necessário tratar os desiguais de forma desigual, através de políticas e ações afirmativas.

Por isso, surgem às inovações na Constituição Federal e nas demais leis ordinárias. Uma inovação constitucional importante encontra-se na situação jurídica do trabalhador deficiente. A Constituição Federal estabelece a “proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência”. (art. 7º XXXI); a outra em nível Constitucional ocorreu com a superação do tratamento desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigações de homens e mulheres (art. 5º, I).

A questão mais complexa consiste na discriminação sofrida pelos homossexuais. Aqui, embora a constituição não mencione a expressão textualmente, entende-se que é proibida a discriminação de qualquer natureza, inclusive em razão de opção sexual”. Quanto à criança e o adolescente, é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar com absoluta prioridade todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana previstos no art. 227 da Constituição Federal:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Da mesma forma, o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, conforme dispõe o art. 9º do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741, de 01/10/2003):

“É obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade.”

A concepção de uma igualdade puramente formal, ou seja, com base apenas na lei está sendo questionada, pois contribui para aumentar as desigualdades. Neste contexto, não podemos deixar de destacar as ações e políticas afirmativas, que vem sendo adotadas desde o Programa Nacional de Direitos Humanos de 1995.

No ordenamento jurídico brasileiro, como exemplo de modalidade de ação afirmativa, podemos citar as Leis nºs 9.100/95 e 9.504/97, que estabeleceram cotas mínimas de candidatas mulheres para as eleições. Outro exemplo está no art. 37, VII, da Constituição Federal, e nas Leis nºs 7.835/89 e 8.112/90, que regulamentaram o dispositivo constitucional referido, no qual há reservas de vagas em concurso público para os portadores de deficiência física. Cabe destacar, como mais uma forma de Ação afirmativa, o que contém a Lei nº 10.173/01, na qual se deu prioridade de tramitação aos procedimentos judiciais onde figure como parte, pessoas com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos.

Na área da educação, temos o Programa Universidade para Todos (Prouni), que é destinado à concessão de bolsas de estudos integrais e bolsas de estudos parciais de 50% (meia bolsa), para curso de graduação e seqüenciais de formação específica, em instituições privadas de Ensino Superior com ou sem fins lucrativos. E aqui, há cotas para negros e indígenas. O percentual terá que ser, no mínimo, correspondente ao percentual de cidadãos autodeclarados negros, pardos e indígenas no último censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) de cada Estado.

Contudo, afinal! O quê é Ação afirmativa? Significa a mesma coisa que cotas?

– Ação afirmativa é o reconhecimento de que o princípio da igualdade de todos perante a lei é insuficiente para garantir a plena cidadania. É oportuno lembra que podemos implementar ações ou políticas afirmativas, sem utilização de cotas, pois esta é apenas uma modalidade ou forma de ação afirmativa. É o caso, da iniciativa do Frei David, que em diversos bairros da baixada fluminense criou o chamado pré-vestibular para negros e carentes (PVNC). Este movimento ganhou tamanha dimensão nacional e internacional que, em 1994, a PUC-RIO resolveu dar bolsas de estudos para alunos provenientes do PVNC, que passassem no vestibular e o governo brasileiro passou a apoiar a iniciativa. Além disso, ação afirmativa pode ser pública e privada. Aqui, Joaquim Barbosa Gomes nos dá uma definição de ação afirmativa:

Um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vista ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. (Ação afirmativa, 2001: p. 40).

As primeiras experiências de ações afirmativas surgiram nos Estados Unidos, em 1963, editando-se a lei sobre igualdade de salário, em 1964, referente a direitos civis, e alei a respeito da igualdade de oportunidades no emprego, em 1972.  O termo, também, surgiu nos Estados Unidos, no pós-guerra, já na década de 1960, quando as sociedades ocidentais cobravam a presença de critérios mais justo na reestruturação dos Estados de Direito.

No campo da educação, os primeiros programas de ação afirmativa foram postos em prática no início dos anos 60, logo após o Presidente Kennedy haver determinado, através de decreto executivo, que fossem tomadas medidas positivas no sentido de promover a inserção dos negros no sistema educacional de qualidade, historicamente reservado às pessoas de raça branca, como diz Joaquim Barbosa Gomes, atualmente Ministro do Supremo Tribunal.

No caso brasileiro, a expressão “ação afirmativa” ou “políticas afirmativas” alcança não apenas os afro-brasileiros, mas todos os segmentos sociais historicamente discriminados e atualmente excluídos, como já vimos. Vale lembrar, ainda, que as chamadas ações e políticas afirmativas são consideradas discriminação positiva, pela finalidade de inclusão social dos segmentos historicamente excluídos.

Enfim, a síntese divulgada pelo IBGE, em 2003, confirmava que a desigualdade é uma característica histórica da sociedade brasileira, mas nos últimos anos a violência e a corrupção, em todos níveis, estão presentes no contexto das desigualdades sociais. Percebe-se, por um lado, que as ações políticas afirmativas ou compensatórias, que sejam de iniciativas institucionais pública ou privada, principalmente na educação e no trabalho, podem contribuir efetivamente para diminuir as desigualdades.

Por outro lado, é fundamental a participação da sociedade, não só reconhecendo a existência das desigualdades sociais, mas, sobretudo exigindo medidas do poder público no combate a corrupção e a violência. Essas mudanças de concepções ou de atitudes por parte da sociedade e do Estado, que tem a dignidade da pessoa humana como referência, certamente vão contribuir para diminuir a discriminação e o preconceito na sociedade brasileira.

Nelson Joaquim

Brasil-utopia, "mostra tua cara!"

28/ago/2005  

Aborda, de maneira argumentativa e crítica, o posicionamento do Estado brasileiro e de cada cidadão do país frente aos inúmeros dispositivos normativos constantes da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Inegável admitir que seja, em nosso país, do conhecimento de poucos a existência exemplificativa de tantos preceitos normativos, taxados a nível de normas mandamentais fundamentais, que nada mais representam que o plexo de relações sócio-políticas estabelecidas diante do convívio social inerente à existência do direito e da própria sociedade (“Ubi societas, ibi jus”).

A composta e renomada doutrina da seara jurídica do país, sobretudo àquela cuja incumbência delineia-se pelo afincado estudo do Direito Constitucional, não se tergiversa em reiterar a inconteste relevância que tamanhos preceitos mandamentais fundamentais, existentes no seio da sociedade, obtiveram com o fenômeno da positivação (ou positivismo jurídico), cuja representatividade deu-se de forma expressiva na figura do jurista Hans Kelsen, em meados do século XX.

Esta mesma doutrina, hodiernamente, procura esclarecer os pontos mais controversos resultantes desta positivação, atendo-se não somente a precisar qual a real importância que referido fenômeno representa para cada cidadão brasileiro como também de que forma o tipo constitucional pode ser interpretado de maneira a assegurar a este cidadão todos os direitos e garantias que sua inserção na sociedade, por si só, já lhe conferiu.

Preciosismos que, evidentemente, resumem o escopo de se imantar nas mentes dos estudiosos do direito uma posição humanitária e justa ante o plexo de situações fáticas, cada vez mais corriqueiras, que desrespeitam tais mandamentos fundamentais. E mais do que isso: procuram imbuir todos aqueles, que se vinculam ao estudo de questões como estas, de um sentimento de justiça, de igualdade, de complacência para com os mais necessitados ou, pertinentemente, para com aquelas vítimas, cujos direitos e garantias sejam tolhidos.

Mister considerar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 pôs-se contrariamente ao pensamento externado pelos defensores e prosélitos do Estado Liberal, este abstinado de intervir no rol de direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Nossa Carta Magna, ao revés, prezou não somente pela tutela assecuratória de tais direitos, mas também por todos aqueles referentes à esfera meta-individual da própria nação componente do Estado (nos denominados direitos coletivos e difusos), demonstrando, consoante a posição majoritária de séquitos de países em todo o mundo, uma inclinação para constituição de verazes Estados Sociais.

O quão louvabilíssima é a posição do Estado brasileiro em se portar desta maneira e tamanho é o valor da doutrina jurídica que procura atingir, precipuamente, a finalidade de formar e inserir na sociedade “cabeças pensantes” na eminência de valores sociais acossadores da justiça. Será que tais escopos estão sendo refletidos pelo exercício cidadão e consciente destes direitos por aqueles que deles se beneficiam? Será o Estado brasileiro, sob a égide daqueles que o governam, um país ostentador dos meios e fins esmiuçados num código repleto de artigos, no que tange a direitos e garantias essenciais por ele assegurados?

A nefasta realidade de nossa sociedade demonstra que, em muitos casos, isso não se verifica. Talvez, pelo fato de muitos desconhecerem, como já explicitado ao início deste texto, a existência de tantos preceitos que, digamos, lhe conferem dignidade ou perspícuo desenvolvimento. Ou ainda por que muitos não se pautam pelos padrões éticos e morais norteadores do relacionamento social e, por conseguinte, violam a magnitude literal contida e disposta em cada um destes artigos.

Negligência ou prepotência do cidadão ou do Estado? E o que dizer do lamentável fato de se presenciar a violação destes direitos pelas mesmas pessoas que, direta ou indiretamente, impulsionaram a elaboração de tão indispensáveis dispositivos normativos? Sobre esta polêmica recaem inúmeras críticas e profundas discussões e reflexões a despeito da verídica aplicabilidade destes preceitos no âmago da sociedade.

O Estado Social, para esmerar e ostentar seu “status” de interventor e garantidor dos fundamentos relacionados a tais preceitos, criou, com intelegibilidade, o que parte da doutrina entende por remédios constitucionais, como o “habeas corpus”, o “habeas data”, o mandado de segurança, entre outros. Interpôs institutos que mitigaram a marcante disparidade, histórico-social, existente entre homens e mulheres, por meio da igualdade substancial trazida como um desses preceitos.

Desmistificou a polêmica do preconceito, procurando extirpar da sociedade qualquer manifestação ensejadora desta vergonhosa atitude para com um ser humano. Contudo, deixou a cargo de poucos a efetivação destes princípios, número que se torna ainda mais ínfimo quando desses poucos ainda se excluem aqueles, movidos pela ganância e engrandecimento à custa de outros tantos, que pouco fazem para constatação prática do labor corporificado constitucionalmente pelo Poder Constituinte, que valida o exercício deste trabalho legiferante, sobretudo pelo fato de que é do próprio povo que emana este Poder Constituinte (perfilhador da elaboração de proposituras normativas).

Vê-se por terra tanta laboriosidade quando, por exemplo, presenciam-se inescrúpulos de improbidade administrativa cometidos por políticos e governantes, resumidos em desvio de verbas públicas que nada mais se reverterão em dispensável e criminoso enriquecimento pessoal, atingindo diretamente o direito do cidadão a receber tratamento digno do Estado, denegado por diversas vezes, por força deste mesmo Estado, maculado pela corrupção de muitos daqueles que o compõem, alegar incapacidade financeira e administrativa de atender à demanda de tantos necessitados. Mais grave é constatar que o Estado sequer assegura valores basilares para sobrevivência e dignidade do cidadão brasileiro (seriam eles a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, entre outros).

Em verdade, muitos, por condescendência, atribuem à situação sócio-econômica do Brasil, sumariada pela mácula do subdesenvolvimento, as causas das diversas mazelas que vitimam grande parte da população brasileira. Outros procuram imputar ao próprio governo a culpa pela existência de desonhoroso quadro social, quando, na verdade, representam muitos deles, ou várias de suas atitudes cotidianas, o motivo propulsor das atuais trangressões aos preceitos amparados pela Constituição Federal.

A insolência daquele que discrimina seu semelhante por motivo de crença, raça, etnia e ainda se considera vítima deste desrespeito (atribuindo ao Estado a causa de se verificar tal situação), somada ao descaso deste Estado que não prevê e implementa mecanismos profícuos de consecução do bem-estar comum, são fatores que determinam a utopia que estes mesmos preceitos mandamentais fundamentais representam quando cotejados à realidade circundante.

O mero fato de se observar que um indivíduo, por ser negro, está sendo marginalizado da sociedade, como comprova a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) feita pelo IBGE em 2003, em que brancos possuem maior nível de renda e escolaridade que negros e índios, ligado à situação de descomprometimento e descaso do Estado para com questões puramente de interesse ao bem-estar coletivo permitem verificar que, por mais que a Carta Magna de nosso país tenha estabelecido um amplo rol de direitos e garantias fundamentais, hoje, sua aplicabilidade prática está por demais atenuada (as enormes filas enfrentadas pela população para conseguir, mesmo que sem garantia de êxito, uma vaga numa escola pública para os filhos ou uma consulta médica para tratar de enfermo familiar demonstram estas características do Estado brasileiro).

E não será o aumento de dispositivos que asseguram a efetivação destes direitos que alterará este quadro, mas, certamente, a conduta social e estatal que procure imbuir todo cidadão destes valores e o conscientizar de que está amparado legalmente por estes preceitos, fazendo com que, até mesmo por intermédio de um desses direitos arrolado pelo artigo 5º, XIV da Constituição Federal (regulador do direito à informação), o conteúdo dessas disposições possa, nas ilustres palavras do renomado jurista Hans Kelsen, representar aquilo que lhe atribui validade, ou seja, “o mínimo de eficácia social”.

Gutierrez Gomes Corguinha

A Democracia Participativa no Brasil

20/mai/2005  

Análise dos instrumentos de democracia participativa elencados na Constituição Federal de 1988.

Desde os primeiros momentos da civilização, a sociedade sofreu grandes transformações de acordo com o momento histórico e cultural, promovendo assim uma evolução gradativa de acordo com os anseios dos indivíduos.

A Revolução Francesa foi o grande marco da evolução dos direitos sociais, pois as idéias iluministas de liberdade, fraternidade e igualdade conquistaram vários povos. Nascendo com esses ideais as Constituições, documento que garantia de forma expressa a soberana vontade de um povo.

Com o Brasil não foi diferente após libertar-se da categoria de colônia portuguesa várias constituições foram criadas e com isso o aprimoramento do nosso ordenamento jurídico.

Após longo caminho e uma sucessão de equívocos políticos, dentre eles o golpe militar de 1964 que conduziu a nação à ditadura, nasceu em 1988 a Constituição do Brasil outorgada pela Assembléia Nacional Constituinte preconizando em seu artigo 14 a soberania popular a ser articulada por intermédio dos mecanismos de participação popular, também legalmente previstos: o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.

Entretanto como regra geral, prevalece o sistema representativo, no qual o povo concede a um cidadão eleito, parcela de poder para decidir em seu nome causas pertinentes ao interesse público. Contudo é crescente e visível a insatisfação com o desempenho dos parlamentares que atuam em nome dos eleitores que lhes confiaram o exercício do poder.

Em decorrência da falta de compromisso com a lealdade, emerge a vontade do povo de interferir nesta atuação para que os seus objetivos e interesses sociais sejam realmente alcançados e, a melhor maneira de se materializar essa intervenção, é através da soberania popular exercida pelo sufrágio (direito de votar e ser votado) e pelo voto direto e secreto, bem como pelos mecanismos de participação popular, já citados.

No entanto, da teoria para a prática as coisas são bem diferentes, apesar destes instrumentos estarem legalmente constituídos em nossa Carta Magna, podemos compará-los a um lugar colocado à mesa, cuja cadeira está sempre vazia porque ninguém quer se sentar, ou seja, não produz os efeitos para os quais foram criados, estão inertes, não passando de uma folha de papel cuja falta de aplicabilidade faz com que os cidadãos se sintam usurpados do seu verdadeiro direito ao exercício de cidadania.

Para entender melhor esta situação torna-se necessário fazer uma análise das origens do Estado, do constitucionalismo e análise da evolução da democracia.

O homem com anseio de viver em comunidade, passa a formar uma identidade com seus semelhantes, seja qual for, religiosa, racial, etc, formando assim um vínculo social que origina as sociedades, e que posteriormente torna-se maior ainda transformando-se numa identidade nacional, constituindo assim uma nação.

Porém o Estado só se forma quando se conjugam três elementos, quais sejam: território, povo e governo. Quando o povo estabelece um pacto social, isto é uma efetiva imposição de regras comuns, às quais todos estarão submetidos, nasce o documento legislativo que denominamos Constituição.

As constituições por sua vez têm como objetivo criar a organização política de um povo, limitar o poder dos governantes bem como assegurar direitos fundamentais ao cidadão.

A maior descoberta da Ciência Política de todos os tempos foi sobre o Poder Constituinte, promovida pelo abade Emmanuel Sieyès que expressa a soberana vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. Este é o legítimo poder de criação de normas para um povo. A titularidade do poder constituinte pertence ao povo, contudo o exercício do poder é delegado aos seus representantes que têm o dever de expressar fielmente os seus interesses.

Subdivide-se o Poder Constituinte em Originário e Derivado; originário quando dá origem primeira a um ordenamento ou produz uma nova ordem jurídica decorrente de uma revolução no Estado e derivado quando decorre de uma regra jurídica pré-existente, podendo ter natureza reformadora ou decorrente. A primeira ocorre quando uma Constituição comporta revisão dentro dos seus próprios limites, ou seja, mantendo fiel correspondência aos preceitos já consagrados anteriormente; já a segunda forma retrata um poder de direito característico dos Estados, em virtude da sua autonomia federativa que permite sua auto-organização.

Uma Constituição, como já vimos deve expressar os ideais de uma sociedade, que comumente está em transformação, por isso a instituição das normas deve ser baseada em princípios e elaborada de forma genérica e abstrata para que não se tornem obsoletas em curto espaço de tempo.

No caso concreto, é preciso uma interpretação mais definida, portanto a interpretação é que vai dar real sentido às diretrizes constitucionais, ou seja, as constituições normadas devem ser compreendidas e, para serem compreendidas devem ser interpretadas.

A tarefa do Direito em sua essência é elaborar um sistema de normas que prescrevem uma conduta ideal, isto é, um dever-ser, e como tal visam atribuir efeitos jurídicos aos fatos da realidade, originando os fatos jurídicos e quando decorrentes da manifestação de vontade, surgem então os atos jurídicos.

Por conseqüência, é necessário analisar a norma sobre três aspectos: existência, validade e eficácia. A existência decorre da presença de todos os elementos suficientes à incidência da lei; a validade requer presentes os requisitos de competência, forma adequada e licitude-possibilidade; enquanto a eficácia consiste na aptidão para produzir os efeitos que lhe são próprios.

Relevante se faz frisar que eficácia e vigência não se confundem, pois a norma embora vigore, nem sempre alcança a aplicabilidade, ou então, nem sempre produz os efeitos para os quais foi criada, é o caso dos instrumentos de democracia participativa elencados na Lei Maior.

A classificação sobre eficácia realizada por José Afonso da Silva subdivide-se em eficácia plena, contida e limitada; será plena quando desde a entrada da norma em vigor já tinha condições de produzir os efeitos essenciais; será contida quando após regular a matéria, o legislador deixa margem à atuação restritiva; e, será limitada quando tiverem aplicação direta, mas não imediata, dependendo portanto de legislação integrativa.

Há também, na doutrina dominante, o reconhecimento da eficácia jurídica que está presente em todas as normas da Constituição Federal, devido ao caráter imperativo unânime, bem como da eficácia social, esta última dependendo do reconhecimento do Direito pela sociedade através do seu cumprimento.

Por conseguinte, não há cumprimento efetivo da constituição sem a participação da sociedade. Esta é uma garantia outorgada pela CF aos cidadãos em seu art.1º, parágrafo único e artigo 14, consagrando de forma efetiva o princípio da soberania popular.

Todavia, a complexidade conquistada pela política bem como os vultosos contingentes demográfico inviabilizam a participação direta dos cidadãos nas decisões do Poder público, surgindo assim a necessidade de representação política, e com isso a possibilidade da participação semi-direta no exercício do poder.

Vislumbra-se neste contexto a democracia participativa que oportuniza ao cidadão a sua participação em decisões políticas e, que tem por objetivo precípuo corrigir distorções procedimentais decorrentes de vícios eleitorais como também reforçar o justo procedimento instaurado com base na CF.

Atualmente a ânsia de participação popular nos atos de governo se agiganta diante das falsetas e falcatruas promovidas por vários representantes do poder, comprovadas até mesmo pelas notícias freqüentemente publicadas em vários veículos de comunicação, desvirtuando com isso o verdadeiro sentido do mandato eletivo que significa um poder de mando por determinado espaço de tempo, colocado à disposição dos mandatários para que em nome do povo tomem decisões que externem os anseios populares.

No Brasil a democracia participativa está ancorada nos citados dispositivos legais que preconizam sobretudo a soberania popular: ”Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, no termos desta Constituição”

Entretanto, embora exista o espírito na norma constitucional, não há vida presente, ou seja, não há a vontade política da Nação. Sobre este aspecto é importante lembrar que a soberania popular consagrada na CF não foi uma conquista realizada pela luta do povo, isto de certa forma tornou a norma positivada um mero desejo, sem vontade política de materializá-lo.

A relevância dada a esta soberania encontra-se perdida, faz do nosso sistema representativo um sistema de meia-verdade, meia-democracia , meia-representatividade, ou seja, um sistema semi-legítimo, e quem perde com isso é o povo.

Entretanto o conceito de povo já está destorcido em razão da manipulação política realizada pelos poderes estabelecidos em favor da classe dominante que tem como objetivo perpetuar os privilégios conquistados ao mesmo tempo em que gera ilusões participativas. Numa inversão de valores, típica de nossos dias, o povo acaba por tornar-se um dos bloqueios à democracia de libertação.

Existe a visão equivocada de que o povo não sabe votar, como bem explica Maria Vitória Benevides em sua obra, ressaltando que o despreparo é pertinente aos próprios representantes do povo, pois a eles também não se exige “capacitação técnica” como requisito para registro dos candidatos, em contrapartida se os eleitores têm capacidade para escolher seus representantes, por que não teriam para sancionar ou propor projetos de lei.

Os bloqueios ocorrem de várias formas, tanto fora como dentro dos três poderes. Contudo não importa onde e como ocorrem, importa sim a perda que acarretam ao povo e a ingerência que opõem à democracia participativa, retardando o avanço da verdadeira democracia.

O executivo exerce esse bloqueio quando edita medidas provisórias ferindo o princípio da legalidade e apoderando-se de competência legislativa do Congresso Nacional, outrossim quando realizou acordos sigilosos com o FMI, inclusive sobre as privatizações de 1998 que desnacionalizaram a economia brasileira; o judiciário por sua vez concorre para isso a partir do momento em que se revela incapaz e omisso, deixando de cumprir com o seu papel de guardião da Constituição; e por último, o bloqueio realizado pela mídia que inculca na sociedade, de forma geral falsos conhecimentos, ou seja, cria uma ideologia que oculta as reais intenções de manipulação, sob o escudo da intocável liberdade de expressão.

A proposta deste estudo é conciliar a democracia participativa à democracia representativa, de forma alguma tem o objetivo de suprimi-la, mas de viabilizar a sua complementaridade, pois ambas não são em si mesmas auto-suficientes.

Além disso, o processo de participação popular deverá ser claro e controlado para evitar imprudências, o que não o torna inexeqüível. As decisões decorrentes deste processo não devem causar temor, pois o instituto do controle de constitucionalidade existe justamente para coibir desvarios legislativos.

O plebiscito nasceu no Direito Romano, cujo termo advém da palavra plebe, uma vez que este instrumento inicialmente só era utilizado pelas deliberações da plebe romana, mas após a edição da Lei Hortênsia ganhou força de lei, sendo designado pelo nome de lex.

Atualmente significa uma consulta de caráter geral, ou pronunciamento popular sobre fatos ou eventos (e não atos normativos), não se referindo a matérias de cunho constitucional, mas a qualquer tipo de questão de interesse público, portanto tem o objetivo de orientar o poder competente para tomar uma decisão, exemplos : votar a favor ou contra o aborto, a favor ou contra a privatização de certa entidade pública.

O referendo também consiste numa consulta à população para aprovar ou não leis já constituídas, portanto este ocorre após a edição de ato normativo, é o caso do estatuto do desarmamento que será submetido a referendo em outubro do corrente ano.

Ambos institutos impedem medidas legislativas que desagradam a população e funcionam como importante meio de controle da legislação.

O derradeiro mecanismo de participação direta à nossa disposição é a Iniciativa Popular, considerado um dos mais eficazes, pois por intermédio deste instrumento o povo não estará aprovando ou rejeitando uma lei, mas estará sim criando direito novo através de uma participação mais ativa.

Enfim conclui-se que os institutos da democracia participativa possuem eficácia jurídica, mas não obtiveram ainda eficácia social, ou seja, depende de um cumprimento extra-oficial que poderá ser realizado pelas sociedades civis, partidos políticos, ONG’s e outras entidades que lutam pelo interesse das minorias, portanto não há cumprimento efetivo da Constituição sem a participação da sociedade.

Nosso ordenamento jurídico está impregnado do princípio da dignidade humana, porquanto é tão somente através dele que se pode efetivar a realização dos direitos fundamentais do Homem, assim como a democracia é o único regime político hábil para dignificar o Homem, “é ela que se revela como o seu valor supremo, o valor que dimensiona e humaniza”.


 Dayse May Riccio

Até quando poderemos sustentar a (in) justiça?

O desabafo de um cidadão comum, em uma análise preambular da Constituição da República.

O cenário nacional, flagrantemente, aponta para uma crise do sistema judiciário brasileiro, essa análise remonta desde o exame da impunidade daqueles que todos os dias cometem crimes e não sofrem qualquer espécie de sanção pelos seus atos, até mesmo àqueles que integram o “corpo” judiciário e estatal e são os primeiros a se destacarem como maus “exemplos” aos dignos cidadãos da Carta Política de 1988.

Ora, a cada dia parece estar mais distante o grande sonho de se alcançar os direitos e garantias contidos na Constituição da República Federativa do Brasil, que em seu preâmbulo expressamente aduz:


"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL."


Agora, a consciência de cada leitor pergunta-se: Onde está o Estado Democrático se os direitos sociais não são respeitados? Se a segurança só existe dentro de um condomínio fechado, com cercas eletrificadas, câmeras filmadoras, seguranças e etc.? Se a igualdade é setorizada, alcançando tão somente um dado segmento da sociedade? Se... Chega! Se continuarem os questionamentos aumentará os riscos de perceberem que não existe um Estado Democrático de Direito.

Mesmo antes de todos esses questionamentos, uma única pergunta poderia ser feita e chegar-se-ia à mesma conclusão supra : O brasileiro vive realmente em uma República?

O termo “República” deriva do latim “res publica” que quer dizer no português comum: “coisa pública”.

Nesse passo, a Carta Magna teria instituído uma República Federativa, onde a cidadania seria valorizada, onde não haveria espaço para desigualdade, onde o Estado seria Soberano, onde a pessoa teria dignidade humana, onde o Estado pertenceria a todos, sendo uma coisa comum, coisa pública, uma República, e, a bem da verdade, nada disso é cumprido.

Uma análise perfunctória da atual situação que acomete os cidadãos desse País permite perceber que a supramencionada crise do poder judiciário encontra-se inegavelmente no descrédito das pessoas para com esse poder.

O dito não poderia ser diferente, eis que os noticiários, os jornais, a Televisão, enfim, todos os meios de veiculação de informações demonstram um aumento incontrolável da violência, da corrupção, dos roubos, dos assaltos, o que implica asseverar necessariamente que as pessoas passam a não acreditar mais na capacidade do poder judiciário em cumprir à sua finalidade, qual seja promover justiça – conceitos subjetivos à parte, e a do Estado em promover a segurança dos seus cidadãos.

É por óbvio que, o cidadão comum não quer saber se o Poder Judiciário brasileiro encontra-se com problemas estruturais, ou seja, não querem saber se existem muitos processos para poucos juízes, se a demanda de ações é exorbitante, se não existem servidores suficientes para atender todas as pessoas.

Isto porque, o cidadão brasileiro, agora leia-se: aqueles mais necessitados, são os que pagam impostos, são os que sobrevivem apenas com o salário-mínimo que, segundo a Constituição, deveria ser suficiente para garantir o bem estar do indivíduo e de sua família, são os que mais precisam de um Estado que verdadeiramente seja Democrático de Direito e possa garantir efetivamente seus princípios fundamentais, possibilitando à todos uma vida digna, de igualdade para os desiguais, de bem-estar, de saúde, de respeito àqueles que ainda acreditam em uma REPÚBLICA.

É menos pior ver um sujeito que, cometendo um crime brutal deixou de ser apenado pelo Estado, do que ver um indivíduo, eleito pelo povo para assumir um cargo público, e nessa condição cometer crimes desprezáveis, tais como infere-se do cotidiano brasileiro.

É que, não se pode esquecer, conforme aduziu o ilustre filósofo Rousseau: “O homem é fruto do meio em que vive", e nesse sentido, na quase totalidade dos casos, o indivíduo que cometeu o acima citado crime brutal não teve uma chance sequer de estudar, de trabalhar, de usufruir de uma qualidade de vida, de aprender os bons valores de uma sociedade, e se pratica um crime, talvez isso seja uma resposta à sociedade que sempre o deixou à margem.

Contudo, aquele que assume o cargo público, e eleito age de maneira criminosa, esse sim tem uma conduta lamentável, eis que, na maioria das situações, teve a chance de estudar, gozou dos bons sabores da vida, e deixa a ganância, a usura o acometer e transforma-lo nos maus exemplos políticos que se tem hoje.

Cumpra-se a Constituição!! Ao menos o seu preâmbulo...

Um desabafo...

Pablo Castro

sábado, 26 de outubro de 2013

Magna charta libertatum

29/out/2007  

Em 1215, na Inglaterra, foi assinada pelo rei João devido algumas pressões que sofria naquela época. Foi um dos primeiros instrumentos institucionais que limitou o Poder estatal e que reconheceu alguns direitos humanos fundamentais consagrados até hoje.

A Magna Charta Libertatum, assinada em 1215 pelo Rei João, é um documento que tornou limitado o poder da monarquia na Inglaterra, impedindo, assim, o exercício do poder absoluto. Esse documento foi resultado de desentendimentos entre João, o Papa e os barões ingleses acerca das prerrogativas do monarca. Segundo os termos dessa Charta, João deveria renunciar a certos direitos e respeitar determinados procedimentos legais, assim como reconhecer que a vontade do rei estaria sujeita à lei.

A Magna Charta Libertatum é reconhecida como um dos primeiros instrumentos de limitação do Estado e da preservação dos Direitos Humanos Fundamentais, além de ser o primeiro passo de um longo processo histórico que levaria ao surgimento do Constitucionalismo e da Monarquia Constitucional.

Antecedentes Históricos Gerais

A idéia de limitação de poder do Estado teve ensejo na Inglaterra, dando início ao aparecimento do Constitucionalismo (e da monarquia constitucional).

Para Dalmo de Abreu Dallari, tal Constitucionalismo foi um movimento que tinha como prerrogativa três grandes objetivos:

1°) “a afirmação da supremacia do indivíduo”;
2°) “a necessidade de limitação do poder dos governantes”, e;
3°) “a crença quase religiosa nas virtudes da razão, apoiando a busca da racionalização do poder”.

Sendo assim, implicava na existência de direitos intocáveis até mesmo pelo monarca, inatos ao ser humano e que nem sequer precisariam ser reconhecidos, somente declarados.

Em conformidade com a Teoria jusnaturalista, surgiram os primeiros documentos limitadores dos poderes do Estado e reconhecedores dos Direitos Humanos Fundamentais, como a Magna Charta Libertatum. Conforme o já citado DALLARI:

"... no século XVIII, conjugam-se vários fatores que iriam determinar o aparecimento das Constituições e infundir-lhes as características fundamentais. Sob influência do jusnaturalismo, amplamente difundido pela obra dos contratualistas, afirma-se a superioridade do indivíduo, dotado de direitos naturais inalienáveis que deveriam receber a proteção do Estado. A par disso, desenvolve-se a luta contra o absolutismo dos monarcas, ganhando grande força os movimentos que preconizavam a limitação dos poderes dos governantes Por último, ocorre ainda a influência considerável do Iluminismo, que levaria ao extremo a crença na Razão, refletindo-se nas relações políticas através da exigência de uma racionalização do poder”.

 A Magna Charta Libertatum

O primeiro destes documentos, expressamente limitadores dos poderes estatais, foi assinado em 1215 pelo Rei João Sem Terra. Isso aconteceu devido às intensas cobranças dos barões ingleses e justo no momento em que o rei mostrava-se abatido em razão de uma série de derrotas. Manoel Gonçalves Ferreira Filho discorre sobre a importância desse documento, nestas palavras:

“Se essa Carta, por um lado, não se preocupa com os direitos do Homem, mas sim com os direitos dos ingleses, decorrentes da imemorial law of the land, por outro, ela consiste na enumeração de prerrogativas garantidas a todos os súditos da monarquia. Tal reconhecimento de direitos importa numa clara limitação do poder, inclusive com a definição de garantias específicas em caso de violação dos mesmos”.

E continua:

“Note-se que na Magna Carta aponta a judicialidade um dos princípios do Estado de Direito, de fato, ela exige o crivo do juiz relativamente à prisão do homem livre. (...) Nela igualmente está a garantia de outros direitos fundamentais: a liberdade de ir e vir (n. 41), a propriedade privada (n. 31), a graduação da pena à importância do delito (n. 20 e 21). Ela também enuncia a regra 'no taxation without representation' (n. 12 e 14). Ora, isto não só provocou mais tarde a institucionalização do Parlamento, como lhe serviu de arma para assumir o papel de legislador e de controlador da atividade governamental”.

 Antecedentes históricos

Depois da aquisição normanda (1066) pelo então Duque da Normandia, Guilherme II (que após essa conquista transformou-se em Guilherme I, Rei da Inglaterra), de um excelente e aprimorado sistema de governo centralizado introduzido por eles, pelas diversas posses anglo-normandas no continente e de alguns desdobramentos históricos no século XII, o monarca inglês tornou-se um dos soberanos mais poderosos da Europa logo na virada do século XIII, No entanto, com uma série de fracassos do Rei João da Inglaterra – que subira ao trono inglês no início do século XIII – motivou os barões ingleses a se revoltarem e a impor limites ao poder real. Três grandes fracassos cometidos pelo Rei João, a seguir:

1°) Não tinha o respeito de seus súditos, devido à maneira pela qual tomou o poder após a morte de Ricardo I da Inglaterra. João mandou aprisionar e liquidar Artur I - duque da Bretanha, que era seu sobrinho e co-pretendente ao trono, causando a rebelião da Normandia e da Bretanha contra o Rei inglês.

2°) Fracassou na tentativa de reconquistar os territórios ingleses tomados por Filipe Augusto da França, perda ocorrida em 1214 na batalha de Bouvines. Curiosidade: Não foi por este motivo que João é chamado de “Sem Terra” – “Lackland”, mas porque era o filho mais novo e, sendo assim, não tinha recebido terras como herança, ao contrário de seus irmãos mais velhos.


3°) Envolveu-se numa controvérsia com a igreja católica romana por causa da indicação do arcebispo de Canterbury (da Cantuária). Ele negou-se a acolher a indicação feita pelo Papa para a posição e, por isso, a Inglaterra foi colocada sob sentença de interdição até que João se submetesse à imposição da Igreja, em 1213. Curiosidade: Nessa época (idade média) a igreja católica romana era tão forte quanto à monarquia, senão mais forte, pois a religiosidade e a influência dos padres, bispos e principalmente do papa era muito intensa.

Diante desse cenário de desprestígio do Estado na figura do monarca começou a surgir a idéia de limitação ao poder do Estado.

 A edição e os eventos posteriores

Os barões ingleses revoltados com os vários fracassos do Rei, em 10 de junho de 1215 tomaram Londres e forçaram João a aceitar um documento tido como os Artigos dos Barões, cujo selo real foi colocado em Runnymede em 15 de junho, ou seja, cinco dias após a tomada de Londres. Neste dia, um diploma formal foi preparado pela chancelaria para registrar o acordo entre o Rei João e os barões, que ficou conhecido como Magna Charta Libertatum. Cópias desta foram enviadas a funcionários tais como xerifes e bispos. Como troca, os barões revigoraram os seus juramentos de fidelidade ao rei em 19 de junho.

Para o Rei João, a cláusula mais importante era a 61ª, conhecida como "cláusula de segurança", pois estabelecia um comitê de 25 barões com poderes para reformar qualquer decisão real, até mesmo com o uso da força se fosse necessário.

Essa “importância” devia-se ao fato de João não pretender honrar o documento, uma vez que foi selado sob coerção dos barões, além disso, a mencionada cláusula, anulava praticamente todas as suas prerrogativas como monarca. Por isso, o rei repudiou a Magna Charta Libertatum assim que os barões saíram de Londres, dando início a uma intensa guerra civil na Inglaterra.

Em outubro de 1216, durante essa guerra, o rei João morreu de disenteria. Em novembro a Magna Charta Libertatum, em nome do seu filho e sucessor, Henrique III, foi repristinada pela regência, retirando algumas cláusulas, inclusive a 61ª (que na prática anulava as prerrogativas monárquicas). Em 1225, quando completou 18 anos e atingiu a maioridade, Henrique reeditou mais uma vez o documento em uma versão ainda mais curta (apenas 37 artigos).

Em 1272, com a morte Henrique, a Magna Charta já havia sido incorporada ao direito inglês, tornando a tarefa de um futuro soberano tentar anulá-la mais complicada. O Parlamento de Eduardo I, sucessor e filho de Henrique, publicou novamente em 12 de outubro de 1297 o documento uma última vez, como parte de um preceito versado como confirmatio cartarum, ratificando a curta versão de 1225.

Os termos da Magna Charta Libertatum de 1215

São os termos:

- Redigida em latim; - Garantia algumas liberdades políticas inglesas; - Continha disposições que tornavam a igreja livre da ingerência da monarquia; - Reformavam o direito e a justiça; - Regulavam o comportamento dos funcionários reais. Da Carta de Liberdades de Henrique I (1100), que estabelecia ao Rei leis sobre o tratamento de oficiais da igreja e nobres, foram extraídas idéias para a Magna Charta Libertatum de 1215. Essas leis concediam certas liberdades civis à Igreja e à nobreza inglesa.

Composto por 63 artigos, a maior parte se tratando de assuntos do século XIII, o documento é fruto da negociação, correria e diferentes autoridades. O artigo 39 é uma das cláusulas de maior relevância:

“Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra”.

Portanto, a vontade do Rei não era mais absoluta, pois os indivíduos deveriam ser julgados nos ditames da lei. O artigo 40 dispõe:

“A ninguém venderemos, a ninguém recusaremos ou atrasaremos, direito ou justiça”. Algumas cláusulas mostravam-se como uma trava ao poder do Rei, entre estas as citadas. Este foi o capítulo inicial de uma longa jornada histórica que conduziu à monarquia constitucional e ao constitucionalismo.

 A importância da carta

A versão da Charta Magna de Henrique III (1225) é o primeiro ordenamento jurídico da Inglaterra e a base para a constituição da Grã-bretanha.

No século XVII, com o agravamento do conflito entre a coroa e o Parlamento, a carta ficou ainda mais importante, porém, foi revista várias outras vezes, concedendo maiores direitos e garantias às pessoas. Dessa forma, o aparecimento da monarquia constitucional britânica foi estruturado.

Da carta de 1297, de Eduardo I, ainda estão agregados ao direito inglês alguns artigos e fragmentos da introdução.

Conclusão

A crítica que se faz sobre a Magna Charta Libertatum é o fato de ela ter representado muito mais um conjunto de garantias e privilégios à nobreza, do que uma declaração dos Direitos Humanos Fundamentais. Apesar de procedente a crítica, o fato é que essa Charta foi o primeiro instrumento institucional limitador do próprio poder estatal, ainda confundido com o poder real – do monarca.

Ressalta-se, porém, que a Magna Charta Libertatum, assinada inicialmente pelo Rei João da Inglaterra, foi um importante instrumento para a consolidação das idéias de dignidade, liberdade e igualdade, mesmo contemplando apenas à nobreza inglesa. Graças a ela também houve uma flexibilização do rigor do Estado em benefício do reconhecimento dos Direitos Humanos Fundamentais. Fábio Konder Comparato menciona:

“Importante para a consolidação das idéias de dignidade, liberdade e igualdade foi a ‘Magna Charta Libertatum’, imposta pela nobreza ao Rei João Sem-Terra, em 1215. Constitui, na realidade, uma convenção firmada entre o monarca e os barões feudais, através do qual estes passavam a ter alguns privilégios especiais reconhecidos pelo rei. Seu significado maior foi o de deixar implícito, pela primeira vez na história, que o rei estava limitado pelas leis que editava. Mas, certamente, o maior legado da Magna Charta foi o seu art. 39, que desvinculava da pessoa do monarca as funções legislativas e jurisdicionais, instituindo o ‘due process of law’”. E, para reafirmar, Canotilho se referindo ao mencionado artigo 39 menciona que:

“Embora assegurasse apenas direitos a determinada classe social, as dos barões feudais, a Magna Charta “fornecia já ‘aberturas’ para a transformação dos direitos corporativos em direitos humanos”.

 Lucas Tadeu Lourencette

domingo, 20 de outubro de 2013

O homem, a sociedade e o Direito

09/ago/2005  

Descreve o homem através da assertiva de Aristóteles: "como um animal político e social". E demonstra a impossibilidade do convívio em sociedade sem a submissão ao regramento jurídico. É necessária a sujeição ao binômio: Direitos e Obrigações.

Freqüentemente, torna-se difícil conceituar algo tão subjetivo como é o desenvolvimento humano ante o convívio social. Por isto, não temos a pretensão de alcançar um conceito único, ou, ditado em última instância como essência geral daquilo que é, ou ainda, que pode ser, a sociedade. Mesmo porque, tal conceito pode encontrar variações, pois, estará sempre exposto, como dito antes, ao subjetivismo inerente à pessoa humana. E, de tal forma, a sociedade têm para cada um de nós um aspecto peculiar, uma importância diferente, e nem por isto, menos significativa. Assim, diante desta visão também particularizada, pode a sociedade suprir necessidades distintas para cada um de nós. É como se cada indivíduo concebesse o seu próprio conceito, percebesse a sua própria variante e, a adequasse, como diria Ortega y Gasset às suas circunstâncias pessoais.

Para Ralph Linton muitas podem ser as definições descritivas feitas ao “objeto” ou “fenômeno” chamado sociedade. Contudo, afirma que, uma definição simples; feita em linguagem comum, pode ser tão substancial quanto qualquer outra. E, dentro desta concepção simplista Linton descreve:

“Sociedade é todo grupo de pessoas que vivem e trabalham juntas durante um período de tempo suficientemente longo para se organizarem e para se considerarem como formando uma unidade social, com limites bem definidos”. E acrescenta:  A sociedade é um grupo de indivíduos, biologicamente distintos e autônomos, que pelas suas acomodações psicológicas e de comportamento se tornaram necessários uns aos outros, sem eliminar sua individualidade. Toda vida em sociedade é um compromisso e tem a indeterminação e a instabilidade própria das situações desta natureza”.

Entendemos, portanto, que a sociedade se correlaciona com a história, porque esta se constrói por impulsos tendenciosamente humanos, e ainda, será sempre um pólo representativo da cultura, mesmo porque, sabidamente, a cultura nada mais é, senão o resultado da evolução social obtida pelas ações humanas sobre a natureza existente. Daí porque, podemos até atrelar um conceito prévio de desenvolvimento social, como sendo a arte humana erigida em prol da sobrevivência amparada e assistida pelos demais.

Posto que, o homem como animal humano, racional e dinâmico conseguiu, desde logo, verificar que para ele seria impossível subsistir sem a sociedade, não só por anseio de ser parte integrante do todo, mas, principalmente, por consciência de suas fragilidades.

Diante destas ponderações anteriores, pudemos observar que as relações sociais são oriundas da interação de reciprocidade entre os homens e destes com o seu meio. Duguit procurou ir além, quando quis determinar o momento em que a norma social (usos e costumes) se torna jurídica, partindo do conhecimento de que a lei positiva e a função jurisdicional nas sociedades humanas, bem como a função legislativa, existem todas em função da vida em sociedade. Porque, notadamente, temos uma clara idéia de que o direito nasce do acúmulo de valores individuais, que se agrupam na solidariedade social, por isto, posteriormente nascem normas que correspondem aos valores e necessidades sociais antecedentes. Assim, diz Duguit:

“O homem vive em sociedade e só pode assim viver; a sociedade mantém-se apenas pela solidariedade que une seus indivíduos. Assim uma regra de conduta impõe-se ao homem social pelas próprias contingências contextuais, e esta regra pode formular-se do seguinte modo: 

Não praticar nada que possa atentar contra a solidariedade social sob qualquer das suas formas e, a par com isso, realizar toda atividade propícia a desenvolvê-la organicamente. O direito objetivo resume-se nesta fórmula, e a lei positiva, para ser legítima, deve ser a expressão e o desenvolvimento deste princípio. (...) 

A regra de direito é social pelo seu fundamento, no sentido de que só existe porque os homens vivem em sociedade”. 

Evaristo de Morais Filho disserta sobre esta idéia, e diz que: “Vigente é o direito que obtém, em realidade aplicação eficaz, o que se imiscuiu na conduta dos homens em sociedade, e não o que simplesmente se contém na letra da lei, sem ter conseguido força real suficiente para impor-se aos indivíduos e grupos sociais”. E, esta também a diretriz traçada por Maria Helena Diniz, quando reitera Morais Filho, dizendo:

“A eficácia social diz respeito à relação semântica da norma (signo) não só com a realidade social a que se refere, mas, também com os valores positivos (objetos denotados). Logo, será eficaz, semanticamente, a norma constitucional que tiver condições fáticas de atuar, por ser adequada à realidade social e aos valores positivos, sendo pôr isso obedecida”.

Dalmo de Abreu Dallari, numa exposição coerente, nos reporta a um conceito significativo da vida em sociedade, in verbis:

“A sociedade humana é um conjunto de pessoas ligadas pela necessidade de se ajudarem umas às outras, a fim de que possam garantir a continuidade da vida e satisfazer seus interesses e desejos.

Sem a vida em sociedade, as pessoas não conseguirem sobreviver, pois o ser humano, durante muito tempo, necessita do outros para conseguir alimentação e abrigo. E no mundo moderno, com a grande maioria das pessoas morando nas cidades, com hábitos que tornam necessários muitos bens produzidos pela indústria, não há quem necessite dos outros muitas vezes por dia. Mas as necessidades dos seres humanos não são apensas de ordem material, como alimentos, a roupa, a moradia, os meios de transportes e os cuidados da saúde. Elas são também de ordem espiritual e psicológica. Toda pessoa humana necessita de afeto, preciso amar e sentir-se amada, quer sempre que alguém lhe dê atenção e que todos a respeitem. Além disso, todo ser humano tem suas crenças, tem sua fé em alguma coisa, que é base de suas esperanças.

Os seres humanos não vivem juntos, não vivem em sociedade, apenas porque escolhem esse modo de vida, mas porque a vida em sociedade é uma necessidade humana. Assim, por exemplo, se dependesse apenas da vontade, seria possível uma pessoa muito rica isolar-se em algum lugar, onde tivesse armazenado grande quantidade de alimentos. Mas essa pessoa estaria em pouco tempo, sentindo falta de companhia, sofrendo a tristeza da solidão, precisando de alguém com quem falar e trocar idéia, necessitada de dar e receber afeto. E muito provavelmente, ficaria louca se continuasse sozinha por muito tempo.

Mas, justamente porque vivendo em sociedade é que a pessoa humana pode satisfazer suas necessidades, é preciso que a sociedade seja organizada de tal modo que sirva, realmente, para esse fim. E não basta que a vida social permita apenas a satisfação de algumas necessidades da pessoa humana ou todas as necessidades de apenas algumas pessoas. A sociedade organizada com justiça é aquela que procura fazer com que todas as pessoas possam satisfazer todas as suas necessidades, têm as mesmas oportunidades, aquela em que os benefícios e encargos são repartidos igualmente entre todos. Para que essa repartição se faça com justiça, é preciso que todos procurem conhecer seus direitos e exijam para que sejam respeitados, como também devem conhecer e cumprir seus deveres e suas responsabilidades sociais”.

Dalmo Dallari descreveu com muita propriedade esta necessidade puramente humana de manter-se unido e coeso com os demais. Seguramente, não se trata de um capricho ou simples desejo individual direcionado à solidariedade e unificação social, é questão de sobrevivência que vem orientada pelos instintos, bem como reconhecida pelo intelecto racional.

E, segundo a tese defendida por Oscar Donney’s, Piedad Marín, Yaneth Rivera, sob o título: “La Concepción de Desarrollo y de Gerencia”, da Escola de Gerência Social, da Fundación Carvajal na Colombia, há uma relação de similitude entre o objetivo social e o político, e nos dizem sucintamente:

“Como processo político o desenvolvimento social deve dirigir-se a fortalecer a unidade da nação e assegurar aos seus integrantes a vida, a convivência, o trabalho, a justiça, a igualdade, o conhecimento, a liberdade e a paz, dentro de um marco jurídico, democrático e participativo que garanta a ordem política, econômica e social justa”.

Por estes aspectos, o homem, reconhecidamente social, é incapaz de viver ou existir dentro de um contexto alheio ou isolado da sociedade à qual pertença. E, esta vivência comum, exige de cada um, o cumprimento de deveres e obrigações, e, numa justa proporção o usufruto de direitos. Assim, a finalidade do Estado de Direito, é manter pacífica a convivência social, através de “regras de conduta” capazes e eficazes de sustentar e manter a solidez social.

E, quando vamos além, e falamos em Estado Democrático de Direito, estamos nos referindo a um Estado de participação ampla, a ponto de fornecer ao indivíduo mecanismos de defesa, de preservação de direitos, de respeito às garantias e liberdades, passíveis de serem invocados até mesmo contra o próprio Estado. E, de tal forma, a sociedade é, pois, um sistema único que integraliza as relações humanas, dirigido à satisfação de suas necessidades.

Suzana J. de Oliveira Carmo