O presente estudo observa o papel da democracia como
garantia fundamental no Estado Democrático de Direito sob a ótica discursiva da
separação dos poderes, da teoria dos freios e contrapesos, da neutralidade do
magistrado e do ativismo judicial. Com a globalização, assolam problemas que
transcendem os limites dos territórios nacionais, os quais passam a dar espaço
ao neoconstitucionalismo. No que concerne ao poder judiciário, percebe-se
sensível mudança em seu papel, ao inovar com o ativismo judicial, verificado
como providência positiva diante das omissões dos poderes executivo e
legislativo aplicada aos casos concretos, em que se busca assegurar os direitos
fundamentais garantidos constitucionalmente.
Em breve síntese pode-se volver a origem do pensamento
acerca da democracia com o fulcro de melhor entender, ao longo da história, o
papel que a mesma assume como garantia na contemporaneidade.
Na antiguidade, Platão não tinha uma boa imagem da
democracia. Em sua concepção política, a democracia consistia na antessala da
tirania. Chega o pensador a denominar aqueloutra como sinônimo das
arbitrariedades da maioria, de desordem social e decadência política, isso
porque na concepção platônica os aptos a governar eram os grandes filósofos,
seguindo linha extremamente aristocrática.
Aristóteles, discípulo de Platão, ao dividir, na Política, a
tipologia clássica das formas de governo em que existiam três formas más e três
formas boas de governo: a forma má de governo de um só seria a tirania, e a
forma boa de um seria a monarquia. A forma má de governo de poucos seria a
oligarquia; e a forma boa, a aristocracia. Finalmente, a forma de governo de
muitos seria a democracia, e a boa, a “politéia”, muito embora ainda tenha
empregado o significado negativo da democracia, reconheceu na politéia a
possibilidade de um governo em que as maiorias governo atuassem movidas por
interesses comuns, o da pólis na época (compostos por pessoas de classe média e
não por interesses de facções, oligarquia - ou de pobres, democracia), defendia
que não seria possível que uma maioria governasse bem se existisse uma grande
diferença de classe.
Mas foi Jean Jacques Rousseau, pensador revolucionário do
século XVIII que exerceu enorme influencia sobre os processos revolucionários
americanos do século XIX, conceituou teoricamente a democracia, a partir dessa
conceituação, entendida como uma forma de organização política e não estatal
mediante a qual a sociedade reassume consensualmente seu autogoverno de forma
positiva.
O certo é que Rousseau não admitia mais soberania do que as
das leis em suas célebres obras O Discurso sobre a Origem das Desigualdades
entre os Homens e o Contrato Social. Obras em que atribui a desigualdade entre
os homens a diversas causas, dentre elas, a propriedade privada diferenciando
ricos e pobres, a necessidade do governo para garantir direitos a todos –
débeis e poderosos e por fim a transformação do poder legítimo em arbitrário,
aprimorando as desigualdades entre senhores e escravos.
No Contrato Social, o pensador busca incansavelmente a
igualdade das civilizações anteriormente perdida, afirmando que a força não
poderia criar direitos. Uma ordem fundada no terror não é uma ordem legítima,
mas sim a continuação de um estado de guerra, em por prudência tática, o
oprimido obedece para salvar sua vida ou seus interesses. O escravo obedece a
vontade dos amos porque lhe há outra possibilidade, se pudesse escapar ou matar
seu patrão o faria.
Na atualidade, vários autores comentam sobre diversas
espécies de democracia, ao consenso – a forma representativa. No entanto, a
democracia atual se move em sociedades de conformação plural, daí se constatam
fatos de que muitas vezes os representantes do povo nem sempre defendem os
interesses gerais, senão de acordo com interesses setoriais em que se apoiem
politicamente. Por outro lado, permanece o sonho de uma cidadania informada e
educada civicamente que escolha corretamente seus representantes, sem a
interferência da imprensa ou do estado, ou mesmo de grandes setores privados.
Contudo, a forma de estado mais segura para o povo até os dias atuais.
No Brasil, criaram-se
mecanismos constitucionais para restabelecimento da normalidade em casos de
crises, evidenciados na possibilidade de decretação de estado de defesa, do
estado de sítio e no papel das Forças Armadas e das forças de segurança pública
(Título V da Constituição Federal Brasileira de 1988) e na Constituição Argentina
também se encontram algumas dessas limitações permanentes e excepcionais.
Referidos mecanismos devem, contudo, respeitar o princípio da necessidade, sob
pena de configurar arbítrio e verdadeiro golpe de estado, bem como o princípio
da temporariedade, sob pena de configurar verdadeira ditadura (LENZA, 2010).
Essas situações de abuso, arbítrio, golpe, ditadura podem
verificadas no constitucionalismo pátrio, por exemplo, durante o “Estado Novo”
do Presidente Getúlio Vargas (Carta Magna de 1937), no governo da ditadura
militar de 1964 até o seu fim com a promulgação da Constituição Federal de 1988
e, durante o período ditatorial, pela utilização do AI-5, momentos em que se
decretou estado de sítio e de guerra sem qualquer observância aos princípios da
necessidade e temporariedade.
Na Argentina, após os golpes de Estado de 1943, 1955, 1962,
1966 e 1976, se fez extremamente necessário alimentar a esperança de que o
retorno da democracia em 10/12/1983 fosse definitivo, porque o sistema
democrático com todas as falências que se possam atribuir-lhe é o que oferece
as condições necessárias para que as instituições se fortaleçam, para que a
economia se desenvolva e para que os habitantes adquiram uma adequada instrução
cívica (LONIGRO, 2011).
A democracia, não vem definida na Constituição Federal
Argentina de forma expressa, mas integra seu conteúdo, inclusive introduzindo
na Reforma de 1994 outras formas semidiretas como a iniciativa legislativa
popular e a consulta popular. Nas alusões do texto constitucional também se
pode encontrar vários exemplos nos arts.14, 36, 38, 75 incs 19 e 24.
Como garantia, a democracia oferece relação entre poder e o
povo, situando as pessoas que fazem parte do regime de liberdade, com respeito
a sua dignidade, e com efetiva vigência dos direitos. (CAMPOS, 2004)
Segue ainda o constitucionalista argentino afirmando que uma
das maiores dificuldades encontradas pela democracia atualmente estão nos
países onde as massas carecem de acesso a uma forma digna de vida humana, onde
falta a igualdade real de oportunidades para o gozo efetivo dos direitos, onde
o subdesenvolvimento permite dizer que para numerosos contingentes humanos a
liberdade é somente formal, no entanto é a mais viável frente aos regimes
autoritaristas.
O professor lusitano, Canotilho, afirma que o Estado
constitucional não é nem deve ser apenas um Estado de direito, se o princípio
do Estado de direito se revelou como uma linha diferenciadora entre os estados
que tem uma constituição e Estados que não tem uma constituição, isso não
significa que o Estado Constitucional moderno possa limitar-se a ser apenas um
Estado de direito. Ele tem de estruturar-se como Estado de direito democrático,
isto é, como uma ordem de domínio legitimada pelo povo. A articulação do
“direito” e do “poder” no Estado constitucional significa, assim, que o poder
do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos democráticos. O princípio da
soberania popular é, pois, umas das traves mestras do Estado constitucional. O
poder político deriva do “poder dos cidadãos”.
Acrescenta ainda Canotilho que o estado democrático é mais
do que Estado de direito. O elemento democrático não foi apenas introduzido
para “travar” o poder, foi também reclamado pela necessidade de legitimação do
mesmo poder. Se se almeja um Estado constitucional assente em fundamentos não
metafísicos, tem-se de distinguir claramente duas coisas: uma é a legitimidade
do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislação no sistema
jurídico; a outra é a da legitimidade de uma ordem de domínio e da legitimação
do exercício do poder político. O Estado “impolítico” do Estado de direito não
dá resposta a este último problema: donde vem o poder. Só o principio da
soberania popular segundo o qual “todo o poder vem do povo” assegura e garante o
direito ã igual participação na formação democrática da vontade popular. Assim,
alguns autores avançam a idéia de democracia como valor (e não apenas como
processo), irreversivelmente estruturante de uma ordem constitucional
democrática.
ESTADO E PODER NA MODERNIDADE
O pensador francês Montesquieu, em sua célebre obra, O
espirito das leis, inovou ao identificar três funções estatais conectadas a
órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função
corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas de uma
única pessoa, o soberano. Tal teoria surgiu diante do desenvolvimento do Estado
de direito liberal em contraposição ao absolutismo, repugnando-lhe a
concentração excessiva de poder nas mãos do príncipe, servindo de base
estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções
americana e francesa, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direitos do
Homem e do Cidadão.
Destarte, cada órgão exercia sua função típica, legislativo,
executivo e judiciário, não mais sendo permitido a um único órgão legislar,
aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, como se percebia no absolutismo.
Com efeito, a função legislativa não podia estar reunida à
função executiva, em uma só pessoa ou em um mesmo corpo de magistratura, sob
pena de se sacrificar a liberdade, ante a tendência de que nessas condições se
“criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente” (MONTESQUIEU, 2006,
p.50). Do mesmo modo, a igualdade estaria comprometida, se não se houvesse a
separação do “poder de julgar” do poder legislativo e do executivo.
Contudo, tal divisão não traduzia uma repartição equitativa
de forças entre os órgãos a que se destinava cada um das funções do poder, pelo
menos não sob a consideração da posição do poder judiciário frente aos demais
poderes. De fato, ainda que a doutrina de Montesquieu já não concebesse uma
separação estrita, antes preconizando uma ideia de equilíbrio, coordenação e
limites recíprocos, isso não se aplicava senão às relações mútuas entre os
poderes legislativo e executivo, aos quais incumbiam, respectivamente, um poder
de estatuir e um poder de impedir. Com efeito, Montesquieu não afirmava a
supremacia de qualquer poder frente aos demais.
No entanto, situava a lei, emanação do poder legislativo,
como produto da razão e expressão da vontade geral do Estado, em posição
central do regime jurídico-político de um Estado moderado, a um só tempo
atrelando-a garantisticamente à proteção da liberdade e situando-a como marco
definitório da separação dos poderes. Isto porque a atuação que cada um dos
poderes deveria, em prol da defesa da liberdade, adotar em relação à lei
delimitaria a sua respectiva função.
Nesse soar, ao poder de julgar, não se permitia qualquer
liberdade senão a de aplicar a lei, não se reconhecia liberdade pessoal de
interpretação ao magistrado, desconfiança atribuída à época, por razões
históricas de um passado judicial de serviço ao antigo Regime e de abusos na
aplicação da lei.
Noberto Bobbio ensina em sua obra O Positivismo Jurídico
que, conforme a teoria exposta por Montesquieu, a liberdade atribuída ao juiz
para exercer a sua fantasia legislativa produziria, na prática, a presença de
dois legisladores, ofendendo manifestamente o modelo de separação dos poderes.
Nessa toada, o doutrinador francês, permite entrever a
questão relativa à segurança jurídica na seguinte passagem:
“Mas se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos
devem sê-lo a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto preciso de lei. Se
fossem uma opinião particular, do juiz, viveríamos em sociedade sem saber
precisamente os compromissos que ali assumimos”. Assim, parece claro que a
referência aos compromissos indica as idéias da lei enquanto elemento
representativo do acordo entre as três forças políticas” (BOBBIO, 1995, p.57) .
A teoria da “tripartição dos Poderes”, exposta por
Montesquieu foi adotada por grande parte dos Estados modernos, no entanto, de
maneira abrandada, isso porque diante das realidades sociais e históricas,
passou-se a permitir a interpenetração entre os poderes, atenuando a teoria que
pregava a separação pura e absoluta dos mesmos.
No sistema da
República democrática de direito, a separação de poderes foi adotada para
controlar o poder, possibilitar a liberdade e garantir os direitos das pessoas.
Na Argentina, muito embora a Corte Suprema tenha reconhecido
outras finalidades do Sistema Tripartite, disse o Tribunal que a doutrina da
divisão de poderes ou da separação das funções, especialmente nas sociedades
modernas, encontram sua causa e finalidade na especialização que requer o
cumprimento das diversas funções que deve exercer o estado.
A distribuição de ditas funções em órgãos, cuja integração
pessoal e meios instrumentais é baseada de acordo com as especialidades de cada
um, em que o alvo é a projeção dos acertos
de projetos e realizações do estado.
Em princípio, a divisão de poderes mantem no estado moderno,
sua funcionalidade e razões. No entanto, o estado mínimo típico do liberalismo,
deu lugar ao Estado Social em que suas funções são múltiplas para cumprir seu
papel e assegurar os direitos de segunda geração e os direitos sociais.
Em contrapartida, as crises econômicas e sociais deixaram
sequelas de falências, desemprego que requerem mais exigências dos estados.
Este, então, assumiu inumeráveis funções que não se amoldam a tripartição de
poderes. Foi o executivo, por múltiplas razões, que ampliou o exercício de suas
atribuições. O fenômeno se deu, com diferentes nuances, em todas as democracias
liberais. Na Argentina, ademais, se cristalizou no processo de
desconstitucionalização vivido pelo país a partir de 1930, com o primeiro golpe
de estado do século XX, segundo Maria Angélica Gelli, a existência de
necessidades econômicas ou sociais levou a Corte Suprema a admitir a regulação
mais estrita dos direitos pessoais, em uma primeira fase dessa regulamentação
efetuada pelo Poder Legislativo no exercício do poder de polícia.
No entanto, o problema maior para o sistema republicano se
suscitou não com o estabelecimento de leis estritamente restritivas dos
direitos pessoais, fundamentalmente patrimoniais, mas sim com a sanção dos
decretos denominados de necessidade e urgência que, sendo leis materiais, foram
emitidas pelo Poder Executivo invocando aquela emergência e sem disposição
constitucional que expressamente ao autorizara.
A partir do Caso “Peralta”, em que a Corte Suprema Argentina
efetuou nova leitura da divisão de poderes, de modo que a referida separação
não podia por em perigo a continuidade e supervivência da nação ante a desgraça
econômica que a sociedade vivia pelos efeitos da superinflação, desde logo, sem
sustentar a perigosa doutrina de que os fins justificam os meios. De fato, ao
analisar os meios empregados nos decretos, a Suprema Corte concluiu que
significavam uma restrição aos direitos patrimoniais justificados pela
emergência, qualificada esta de desgraça econômica, no entanto, não uma
supressão daqueles direitos. Por outra via, a Corte entendeu, com base no caso,
uma convalidação tácita por parte do Congresso, órgão que podendo fazê-lo não
havia rejeitado, expressa ou tacitamente, o decreto.
A doutrina da separação dos poderes, contudo, serve
atualmente como uma técnica de arranjo da estrutura política do Estado,
implicando a distribuição por diversos órgãos de forma não exclusiva,
permitindo o controle recíproco, tendo em vista a manutenção das garantias
individuais consagradas no decorrer do desenvolvimento humano. E é na
Constituição que se encontra o grau de interdependência e colaboração entre os
diferentes órgãos existentes e as suas respectivas atribuições. Neste caso,
tem-se uma teoria da separação de poderes como uma específica teoria acerca do
arranjo institucional desenhado em cada Estado pela respectiva Constituição.
Com efeito, a separação dos poderes como acima mencionado é
discutida como a forma de evitar a concentração do imperium nas mãos de uma só
pessoa. Este apartamento das atividades, entretanto, não é rígido, havendo
interferências recíprocas em que cada Poder, além de exercer suas competências,
também influencia nos demais.
A utilização de ferramentas intra potestas é reconhecida no
sistema brasileiro e abrangida pelos normativos federais. Elencando as
principais delas, podemos reconhecer:
Medida provisória, comissão parlamentar de inquérito e a
ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Essas são apenas três formas
de interferência nas relações Executivo/Legislativo/Judiciário.
Uma quantidade de outras opções existem no dia-a-dia, como a
possibilidade das CPI’s determinarem a prisão de cidadãos durante o inquérito
(antes de prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário), a utilização de regime
de urgência pelo Executivo em determinadas matérias, o que pode causar o
trancamento da pauta do Congresso, e a utilização de interpretação extensiva e
de súmulas vinculantes e jurisprudência pelo Judiciário, interpretando e
completando o sentido das leis.
Para muitos autores, esse tipo de atuação tem interesses
nocivos no que tange a relação entre os entes discriminados. A preponderância
do Executivo sobre os demais sistemas se consolida pela utilização de medidas
capazes de cercear o poder Legislativo.
Tal preponderância parece ser confirmada pelo crescente
número de leis de autoria do Executivo em detrimento dos demais poderes. Tal
dissonância decorre de um sistema autoritário enraizado na ditadura militar dos
anos 70. Os próprios protagonistas do regime que dominou essa época
reconheceram, no início do período liberalizante (1980-86) que houve um
atrofiamento do processo legislativo.
De fato, ao se analisar a linha de produção das normas no
período de 1946 até 1994, nota-se claramente uma inversão na iniciativa
legislativa a partir de 1964, que perdura até os dias atuais. Tal separação se
deve, em muito, na distinção de finalidades das leis editadas, com clara
predominância daquelas de cunho orçamentário, de iniciativa exclusiva do poder
Executivo.
No que tange à interferência do Legislativo nas esferas
funcionais dos demais poderes, a linha de atuação é menos clara. As comissões
parlamentares de inquérito tem efetiva responsabilidade para a apuração de
desvios de conduta por parte das autoridades federais. Por princípio, não se
envolve em questões privadas e pessoais (private affairs), e devem se
relacionar com fatos determinados.
Entretanto, dada a possibilidade de caráter extensivo da
interpretação destas normas, além do cunho eminentemente político das casas
legislativas, nem sempre o que ocorre é o previsto. De fato, pode-se afirmar
que casos pessoais são averiguados nas referidas comissões, podendo, para
tanto, valer-se da argumentação de que tais assuntos podem desaguar em
responsabilidades públicas. Além disso, mais e mais a atuação política tem se
norteado para tentativas de apuração de casos complexos, sem fatos claros ou
denúncias concretas.
Uma vez que a abordagem institucional (Executivo x
Legislativo) é insuficiente para a análise das CPI’s, é possível uma
averiguação mais crítica quanto à composição das casas. É necessária assim uma
separação entre oposição e governo, no sentido de dar vazão ao verdadeiro
confronto existente nessa relação.
É importante a
análise do Congresso a partir de suas tendências partidárias. Não se pode
absorver a ideia de que as atitudes dos parlamentares são individuais ou
totalmente corporativas.
Um fato de peso é que a própria existência dos partidos está
inserida na lógica de poder. Muito embora sua atuação seja, teoricamente, o
modo de expressão da população no sistema democrático participativo, sua força
está diretamente ligada à possibilidade de barganha e de influência no jogo
político.
Outro ponto importante a ser trabalhado é a influência do
Judiciário em todo o processo democrático. Inobstante tal instituição não
possuir um caráter eminentemente político, é de profunda importância para o funcionamento
do sistema. Responsável por tratar da interpretação das leis e de seu
cumprimento, é também o interlocutor entre a origem (Legislativo) e o fim
(executivo).
Como já referido acima, são inúmeras as possibilidades de
interferência da Justiça nas atividades dos outros elementos. Não só através de
Adis, mas pela emissão de Enunciados e Jurisprudências, influencia diretamente
no processo de produção legislativa. Além disso, ações de Descumprimento de
Preceito Fundamental, Mandados de Segurança e outras atividades pautam, no dia
a dia, a atuação do Executivo.
De muito vem se discutindo o papel do judiciário no palco
político. Por certo, a idéia de “judicialização da política” ou ainda da
“politização da justiça” tem se afirmado entre diversos doutrinadores. A
possibilidade do judiciário não apenas influir, mas muitas vezes dirigir certos
momentos do processo político-democrático deve ser discutido mais a fundo.
Segundo alguns autores, a atividade judicial nesse âmbito
não se demonstra como uma usurpação de funções, mas como uma realocação dos
poderes com base na positivação dos direitos fundamentais. Assim, seria na
realidade uma formulação favorecida pelo processo democrático e, além disso,
uma resposta à impossibilidade de mobilização social herdada do regime
autoritário.
O fortalecimento do judiciário pós 1988 também é
condicionado por alguns pelo enfraquecimento do Legislativo frente ao Executivo
e a ultrapassagem do primeiro pelo último na produção normativa. Tal fato seria
fruto do descasamento entre a atividade política e o plano social.
Assim, a atribuição da função de controle sobre a validade
dos atos legislativos aos tribunais, por um lado, veio de implicar um
aperfeiçoamento à divisão de poderes, por promover a efetiva inserção do
terceiro poder na teoria de tripartição e, assim, conferir-lhe maior coerência,
no entanto, viria eventualmente a contrariá-la, pois virtualmente implicaria
usurpação de funções típicas do legislativo.
Todavia, em verdade, não há nisso qualquer paradoxo, pelo
menos não à luz da concepção desenvolvida nos Estado Unido da América, onde, a
despeito de acalorados e persistentes debates acerca da extensão do papel do
juiz na interpretação constitucional, há menor disputa sobre o essencial: o
papel relevante dos tribunais no controle dos atos legislativos
compatibiliza-se com a essência da divisão equilibrada de poderes, alicerçada
originariamente no ideal de limitação do poder do Estado para a garantia da
liberdade jurídica do indivíduo, uma vez que implica, de sua parte, impor o
Estado-juiz limites à atividade desviante do Estado-legislador, conformando um
sistema equilibrado e harmônico de controles recíprocos (checks and balances).
No Brasil, denominada teoria dos freios e contrapesos, o
Supremo Tribunal Federal, se pronunciou acerca da Separação e independência dos
poderes como parâmetros federais impostos ao Estado-membro. Os mecanismos de
controle recíproco entre os Poderes, os “freios e contrapesos” admissíveis na
estruturação das unidades federadas, sobre constituírem matéria constitucional
local, só se legitimam na medida em que guardem estreita similaridade com os
previstos na Constituição da República. (ADI 1.905 – MC, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, j.19.11.98, DJ de 05.11.2004).
Na Argentina, a separação dos poderes é enfatizada no texto
constitucional, derivado do art.1, o art.109, o qual estabelece que em nenhum
caso o presidente da nação pode exercer funções judiciais, reivindicar os casos
pendentes ou restabelecer os já resolvidos. No entanto, há de se notar que
“existem alguns tribunais administrativos, mas que não compõem o poder
judiciário, são eles, os tribunais de contas, de defesa da competência, etc”
(DALLA VIA, 2004, p.398). Sendo considerados legais pela Suprema Corte na
medida em que respeitem o devido processo e contem com uma revisão judicial
suficiente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nos últimos anos, começou-se a falar da judicialização da
política e da justiça como expressões de um fenômeno de relações mútuas em que
os poderes políticos se imiscuem no âmbito judiciário e vice-versa, a justiça
exibe um marcante ativismo desde o controle dos problemas próprios da política.
Necessário se faz, antes de qualquer análise sobre o tema,
demonstrar a divergência em torno do ativismo.
Segundo as palavras
de Luís Roberto Barroso, ativismo judicial é uma atitude, a escolha de modo
específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e
alcance. Pois bem, nessa proposição, observa-se que o ativismo, em primeiro
momento, não se trata de uma interpretação completamente livre do magistrado ao
julgar o caso concreto, fazendo ele uso de fontes desconhecidas ou ainda, com o
propósito de afirmar uma posição pessoal. Trata-se de uma postura não ortodoxa
de aplicação do direito positivo, baseada na força normativa dos princípios
constitucionais. Postura essa, que sinaliza uma maior participação do
judiciário no campo destinado aos outros poderes, notadamente o legislativo.
Em seguida, assinala-se a diferença entre ativismo judicial
e a judicialização política, expressões conhecidas, mas que não se confundem.
Enquanto o primeiro revela mais uma escolha do magistrado ou da Corte, adotando
como fonte nas suas decisões a aplicação direta dos enunciados do Supremo
Tribunal Federal, no caso brasileiro, com a utilização de critérios menos
rígidos de interpretação, o último revela que a decisão de políticas públicas
são tomadas por aqueles que não representam a vontade popular para essa missão
– não foram eleitos pelo povo, ou seja, o esvaziamento da política pela omissão
do legislativo ao mesmo tempo em que também deixa de privilegiar tais direitos
na escolha de políticas públicas. O ativismo se mostra mais atitude e a
judicialização uma circunstância factual.
O ativismo, contudo, se manifesta através de várias
condutas, como na declaração de inconstitucionalidade de atos emanados do
legislador seguindo critérios menos rígidos ou até mesmo a imposição ao poder
público com o fim de determinar certas condutas ou a abstenção delas, principalmente
no campo das políticas públicas.
O oposto do ativismo se vislumbra com a autocontenção
judicial, ou seja, quando o judiciário se contém de decidir questões que seriam
usualmente atendidas em outros poderes. Os juízes preferem aplicar a lei
produzida pelo legislador ordinário, somente aplicando a Constituição Federal
em situações taxativamente previstas em seu texto, utilizando critérios
tradicionais pela doutrina e jurisprudência para a aplicação do controle de
constitucionalidade e se abstêm de interferir na definição de políticas
públicas.
Ressalte-se, por oportuno, que o ativismo judicial é,
segundo André Ramos Tavares (2009) um fenômeno de âmbito mundial, cuja postura
se mostra presente em todos os países que adotam Cortes constitucionais e possuem
a faculdade de declarar a inconstitucionalidade de atos emanados do legislativo
e executivo.
No Brasil, alguns fatores peculiares justificam esse
fenômeno, primeiro porque já se passaram mais de vinte anos da data em que fora
promulgada a Constituição Federal, considerando assim, que muitas proposições
se encontram inefetivas em função da omissão do legislativo em criar normas que
regulamentem tais direitos e, em razão disso, a matéria termine sendo discutida
no judiciário.
O ativismo surge inserido em contextos em que se discutem
direitos fundamentais de 2ª geração, aqueles que ordenam uma conduta positiva
do Estado. A falta de regulação de tais direitos não impede o julgador de
reconhecê-los e de determinar, principalmente em outros poderes, a imperatividade
de tais preceitos.
Por exemplo, reconhece-se como dever do estado assegurar
creches a crianças de até cinco anos de idade em local próximo de suas
residências ou próximo ao local de trabalho dos pais. Essa imposição, no
entanto, advém da própria Constituição que impõe ao Estado a prestação de
educação infantil e ao acesso pleno que deve haver a esse atendimento, pois
traduz meta cuja não realização demonstra-se como censurável situação de
inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público.
Noutro sentido, se verifica uma crescente quantidade de
disputas judiciais por temas vinculados a atuação política, como sucede com o
controle do financiamento dos partidos políticos e disputas eleitorais
vinculadas com escrutínios de eleições internas, problemas de corpo feminino.
Acrescente-se, por oportuno, a ocorrência de fenômenos como os que a forte
atuação dos juízes logra desbaratar importantes redes de corrupção.
Em boa medida, conforme assinala Dirley da Cunha Júnior
(2010), as questões atuais acerca da democracia apresentam uma grande
complexidade por desafios que os mesmos implicam, verificando-se uma tendência
crescente da plena judicialização dos atos. A ampliação da legitimação ativa
através dos chamados interesses difusos e direitos coletivos, assim como a
atuação de ofício de juízes e tribunais em causas de controle de
constitucionalidade são manifestações dessa tendência.
Sem embargo, não é, contudo, justificativa para considerar
que os problemas políticos devam resolver-se no âmbito próprio da política, já
que o poder judiciário tem sua própria esfera de atuação que é a de resolver
com a força da verdade legal controvérsias jurídicas entre partes submetidas a
sua competência.
A necessidade desse ativismo judiciário também se faz presente
para dar efetividade aos direitos sociais contidos no artigo 6º da Constituição
Federal, o qual abrange a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurança, a previdência social, à proteção à maternidade e à infância, além da
assistência aos desamparados. Tais direitos fundamentais são característicos do
Estado de Bem Estar Social, o qual se difere radicalmente o Estado Liberal,
porque, enquanto este se contentava em impor prestações negativas ao Estado,
aquele determina a imposição de prestações positivas, no campo dos direitos
sociais.
Nas hipóteses de negação de prestação dos serviços sociais
básicos, tem-se admitido que o Judiciário atue, ainda que isto implique uma
decisão sobre a aplicação de recursos públicos. Nesse sentido, cabe ao Poder
Judiciário, por exemplo, assegurar a paciente com HIV/AIDS o fornecimento
gratuito de medicamentos, por ser dever do Poder Público dar efetividade ao
direito público à saúde, contido no artigo 196 da CF e regulamentado na Lei
9.313/96, sob pena de grave comportamento inconstitucional.
Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça assegurou a
paciente o direito a receber auxílio financeiro do Poder Público para
prosseguir tratamento médico em Cuba, por ser portador de retinose pigmentar,
doença que ataca a retina e diminui progressivamente o campo de visão até a
cegueira completa, sendo recomendável, pelos médicos brasileiros, tratamento na
Clínica Camilo Cienfuegos, sediada em Havana, por seu o único centro mundial em
que os estudos para o tratamento desta doença se encontram mais adiantados, mas
que ultimamente vem mudando seu entendimento(STJ. Recurso Especial
n.2007/0092454-4, publicado no Diário da Justiça em: 21/11/2008).
Essas situações são compatíveis com a Constituição Federal
brasileira que impõe um modelo de Estado Social intervencionista, cujos
objetivos fundamentais estão no seu artigo 3º, destacando-se, entre outros, o
inciso I, o qual proclama a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária.
Esses vetores
político-jurídicos, contidos na Lei Fundamental brasileira, diante da ausência
de implementação das condições mínimas do Estado do Bem Estar Social, não
retiram da Constituição de 1988 o seu caráter dirigente e compromissório. Com
efeito, a Constituição dirigente, no Brasil, não morreu, uma vez que as
promessas do Estado de Bem Estar Social ainda não se cumpriram.
Porém, as decisões judiciais, mesmo baseadas em ativismo,
muitas vezes restam maculadas pelo desequilíbrio jurídico, técnico e financeiro,
que há entre as partes que litigam em determinado processo, impendendo a uma
espécie de resultado "falso-positivo", artificialmente induzido pela
melhor condição financeira e de assistência jurídica da parte economicamente
hipersuficiente, o que lhe confere melhores condições de defesa e de instrução
processual, tantas vezes "maquiando" a verdade real.
Muito embora tenha o magistrado o dever de se manter isento
e imparcial ao solucionar uma lide, o que se percebe, nesses casos, é o
predomínio do poder econômico sobre o direito invocado por meio do processo,
não por interesses escusos do juiz, mas simplesmente pela cortina de fumaça
deliberadamente lançada sobre o juízo.
O que muitas vezes predomina no processo, infelizmente, é a
igualdade formal, em detrimento da igualdade em abstrato.
Nesse sentido, se destacam os ensinamentos de Barbosa
Moreira:
"Sem enbargo , a experiência histórica mostra como muitas vezes ilusória mostra a proclamação solene da igualdade em abstrato. Agora é uma verdade Perogullo a distinção entre igualdade de direitos e deveres conferidos pelos textos legais para os membros da comunidade , e igualdade material, que leva em conta as condições específicas em que , hic et nunc , é exercer os direitos e ocupação ultrapassa atendidas. Em muitas leis modernas , o propósito de promover a igualdade material é servido exatamente dispensas impostas a igualdade formal . Isto é evidente em algumas regras notoriamente para proteger determinadas Interesses de pessoas que , devido à sua POSICON económico ou social inferior, estão em risco de tratamento injusto da (trabalhadores, inquilinos etc). "(MOREIRA,
1989, p. 67)
Assim, ainda na lúcida visão de Barbosa Moreira, aqueles que
não possuem as mesmas condições econômicas, políticas, sociais e culturais, não
podem litigar em pé de igualdade, havendo discrepância no deslinde processual,
independente do ativismo ou da auto-contenção do Judiciário.
Uma parte economicamente inferior à outra não teria a mesma
qualidade técnica no atendimento de seu litígio, ou ainda, seria
irremediavelmente lesionada pela demora processual, enquanto a outra parte,
economicamente prevalente, se vale de todo e qualquer meio processual ao seu
alcance, para prorrogar a demanda. De igual sorte, aquela parte que tiver maior
expressão política e social tende a receber melhor tratamento – desde o balcão
da serventia – do que o simples cidadão.
Segundo José Augusto Delgado (2008), a busca dessa
equalização também deve ser uma das metas concretivas da função social do
processo, ou seja, dotar o Judiciário de meios que possam garantir à parte a
exata medida de sua pretensão, disponibilizando-lhe todos os direitos ou
maneiras de comprovar sua tese.
Não pode o juiz ficar inerte ante uma situação na qual a
parte, desprovida do devido aparelhamento técnico judicial, venha a ter seu
pleito comprometido ou corrompido pela força política e econômica da parte
contrária.
Existem três limites para a intervenção do Judiciário nas
políticas públicas: quando a omissão ou a política já implementada não oferecer
condições mínimas de existência humana; se o pedido de intervenção for
razoável; e, do ponto de vista administrativo, a omissão ou a política seja
desarroazoada. Em todos os casos, é preciso que haja verba para a implementação
das medidas.
Esses parâmetros para a intervenção do Judiciário em
políticas públicas foram traçados em voto do ministro Celso de Mello, pelo
Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
ADPF 45. Implementar políticas públicas não está entre as atribuições do
Supremo nem do Poder Judiciário como um todo, escreveu o ministro. Mas é
possível atribuir essa incumbência aos ministros, desembargadores e juízes
quando o Legislativo e o Executivo deixam de cumprir seus papéis, colocando em
risco os direitos individuais e coletivos previstos na Constituição Federal.
Desta forma, o ativismo judicial pode consistir em um meio
de se atender à igualdade material, conferindo-lhe efetividade, produzindo-se
decisões que não estarão livres de dar margem à polêmica, porém, que em seu
escopo visam a atender melhor à sua finalidade social, que é a de assegurar uma
justiça equânime, imparcial e focada no bem estar social.
Conjugando o princípio da função social do processo com o
ativismo judicial, percebe-se que o magistrado recebe verdadeiro instrumento
proativo, com capacidade efetiva de concretizar a função social do processo
civil e, via de consequência, concretizando a efetividade das garantias
fundamentais constitucionais.
O juiz já pode optar – e assim desejável é que proceda – por
não mais ficar adstrito ao formalismo da norma, podendo – e devendo, creem os
autores – adentrar ao conteúdo material, perseguindo o objetivo, a finalidade
do dispositivo de lei, dando corpo à sua decisão, de forma a contemplar o
intuito primordial do legislador.
A norma não mais se apresenta imutável, ela sofre
alterações, seja na sua interpretação, na sua aplicação, ou ainda, em sua
adequação ao conteúdo principiológico constitucional.
A função social do processo também se constrói por meio do
ativismo judicial, desde que este não se furte aos princípios constitucionais
que devem lhe dar sustentação. Portanto, não só é possível como também é
finalidade do ativismo judicial buscar a função social do processo, e ainda
dando pacífico atendimento à legitimidade democrática.
Percebe-se que não é ocaso do judiciário julgar casos
individuais, extrapolando os limites de suas funções, por exemplo, paciente de
um writ requer que o estado custei tratamento médico no exterior de uma doença
que não possui tratamento no Brasil, nem tampouco possui remédios com vendas
autorizadas pela ANVISA, nesse caso julgador não tem possibilidades de conceder
a segurança.
Por outro viés, há casos na jurisprudência brasileira em que
se depreende a iniciativa do judiciário, quando provocado a se pronunciar em
casos concretos, em inclusão de medicamentos na lista de entrega obrigatória do
SUS (STJ, Recurso Especial 2004/0118791-4, publicado no Diário da Justiça em:
30/05/2005 p. 247). O que de fato, consiste em algo razoável, pois diante da
omissão do executivo e do legislativo, o judiciário vem atender a um anseio de
ordem fundamental do ser humano, o direito constitucionalmente resguardado à
saúde, garantindo o mínimo necessário.
O dever ser norteia essas decisões coadunadas em princípios
constitucionais. Infere-se que alguns anseios da sociedade vêm sendo assim
reparados, em casos em que não há na lei nem tampouco na Constituição como
aplicar a subsunção ao caso concreto, o parâmetro claro aferido são as demais
fontes do direito, em especial os princípios gerais do direito que abrangem, de
toda sorte, todo o ordenamento jurídico. Assim foi o caso da regulamentação no
serviço público, a sociedade amargava essa lacuna legislativa, suprida pelo
judiciário.
Não se vislumbra aqui, de tudo exposto a invasão de esfera
de competência ou usurpação de poderes. O julgador supre lacuna da lei de forma
provisória, diante do não reconhecimento a direitos fundamentais. Não se
podendo admitir, no entanto, que o judiciário negue a aplicação imediata desses
direitos em oposição à ordem expressa do constituinte originário, como se
depreende do art.5, parágrafo 1° da Constituição de 1988.
Conclui-se então, que o ativismo judicial pode ser utilizado
como uma ferramenta a mais na busca pela efetivação plena da Constituição, o
que se pode naturalmente depreender-se da lógica democrática que essa carrega
consigo, além dos dispositivos constitucionais que possuem igualmente essa
finalidade.
No entanto, relembra Cittadino (2004), a função da Corte é
velar para que se respeitem os procedimentos democráticos para uma formação da
opinião e da vontade política de tipo inclusivo, ou seja, em que todos possam
intervir, sem assumir, ela mesma o papel de legislador político.
Nessa toada, percebe-se um impasse do jurista com o fato de
o ativismo de uma Corte estar mesmo a favor da democracia. Pois, a falta da
mesma estaria presente no ativismo judicial, uma vez que, por mais acertadas
que sejam as decisões do Supremo Tribunal Federal, elas não representam
diretamente a vontade do povo, pois nenhum dos ministros foram eleitos
democraticamente. Destarte, partindo dessa premissa as decisões não representam
a vontade de uma maioria.
Portanto, não restam dúvidas de que a crítica ferrenha ao
ativismo judicial encontra então espaço, na questão da insegurança jurídica à
democracia, trazida com o abuso de iniciativa exercida por um só Poder da
Federação.
Mas isso não se afirma quando o judiciário julga casos
isolados para suprir omissão dos poderes executivo e legislativo. Essa
afirmação apenas ganha espaço, ao se afirmar que uma súmula vinculante, por
exemplo, venha ao encontro dos anseios da sociedade, o excesso de poder
concedido às pessoas que não foram eleitos para representar o povo, mas sim,
representar a elite econômica e cultural do país, pode-se estar diante aqui de
uma arma que se volte contra a própria democracia ou ainda, a construção de uma
ferramenta de opressão.
Por outro viés, com a desconfiança da sociedade em relação
aos Poderes Executivo e Legislativo, o Judiciário tem se tornado o Poder em que
o povo vem depositando suas esperanças.
É notório, pois, que há uma contradição de opiniões acerca
do quão benéfico é o ativismo judicial para o meio social. Porém, os tribunais,
ainda que recorram a fundamentos que extrapolem o direito literalmente posto,
devem proferir decisões correlatas com a Constituição Federal, já que guardiões
o são, e não se envolver na tarefa de criação do direito, segundo valores preferencialmente
aceitos por classes isoladas.
Leilah Luahnda Gomes de Almeida
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