O vocábulo efetividade, segundo Antônio Houaiss, corresponde, entre outros significados, ao “caráter, virtude ou qualidade do que é efetivo, faculdade de produzir um efeito real, capacidade de produzir o seu efeito habitual, de funcionar normalmente”.
Guardando semelhança com esses significados, a efetividade da norma jurídica é a sintonia adequada entre as suas previsões genéricas, abstratas e impessoais e o fato social que ela se propõe a normatizar, em outras palavras, há efetividade quando o juízo hipotético dever ser se identifica com o ser da realidade fática. Destarte, uma norma pode ser mais ou menos eficaz perante dada sociedade, mas não pode ser mais ou menos jurídica perante o direito. Ou determinada regra é norma jurídica, consequentemente, exigível; ou não, e, por isso, alheia ao ordenamento jurídico.
As normas que veiculam direito social não fogem a essa regra e, apesar de topograficamente se localizarem no ápice do sistema jurídico – na Constituição Federal -, por uma série de fatores, essas normas nem sempre conseguem atingir a sua plena efetividade. Não por acaso Pablo Verdú afirmou "tanto é assim que se pode perceber nos textos fundamentais sintomas de incongruência com a realidade social". Desse modo, grande é a importância de se aferir se os comandos emergentes das normas direitos sociais atingem ou não os limites razoáveis de eficácia.
Observando efetividade dessas normas à luz da sociedade brasileira, concluímos que se por um lado a Constituição Federal prevê inúmeros direitos prestacionais, por outro lado, ainda existe um grande hiato entre essas previsões legais e a realidade social dos seus destinatários.
Nesta quadra, é possível elencar certos fatores preponderantes para a ineficácia dos direitos sociais no Brasil.
Segundo José Reinaldo de Lima Lopes afirma a sociedade brasileira, em seu desenvolvimento normal, não foi capaz ainda de ver a concretização dos direito sociais porque a nossa tendência sempre fora a de compreender, enquanto cidadãos, que os direitos sociais não são propriamente direitos e que, por isso, carecem de força social bastante para serem respeitados naturalmente como as demais leis. Diante desse problema, propõe que a única possibilidade frente tal descompasso seria a discussão judicial desses direitos.
Em verdade, diversas ações judiciais foram propostas com o fito atribuir os direitos sociais aos seus titulares - sobretudo o direito à saúde e a educação – mesmo assim, ainda prepondera no judiciário a carga acentuadamente política atribuída às normas de direitos sociais, enquadradas entre as normas programáticas.
Outro fator que, sem dúvida, contribui para a ineficácia das normas de direitos sociais é, por vezes, a ausência de leis infraconstitucionais que concretizem os preceitos constitucionais.
A vanguarda progressiva da doutrina considera que, nesses casos, incumbe ao judiciário dar concretização a esses “normas constitucionais incompletas”, porque o princípio inserido no artigo 5º, parágrafo 1º da Constituição Federal, considera que as normas definidoras dos direitos e garantias sociais têm aplicação imediata, com Fábio Konder Comparato entendemos que "apesar de seu elevado grau de abstração, os princípios são normas jurídicas e não simples recomendações programáticas, ou exortações políticas. Mais ainda trata-se de normas jurídicas de eficácia plena e imediata, a dispensar a intermediação de regras concretizadoras. Provocado ou não pelas partes, o juiz está sempre autorizado a aplicar diretamente um princípio ao caso trazido ao seu julgamento, por forçado disposto no parágrafo 1º do art. 5 da Constituição."
Numa interpretação literal desse dispositivo constitucional é possível inferir que as normas de direitos fundamentais, devem ser aplicadas imediatamente, irradiando os seus efeitos nas situações subjetivas que normatizam, obrigando o Legislativo, Executivo e o Judiciário, a desenvolverem meios, dentro de suas funções Constitucionais, para tornarem eficaz os direitos individuais e sociais fundamentais. Pondera Juraci Mourão que apenas a forma de realizar isso é que varia, inferindo, em síntese, que pelo Legislativo a efetivação se dá pela criação de leis que pormenorizem os preceitos constitucionais, pelo judiciário, a efetivação se dá caso a caso diante dos fatos levados ao conhecimento do juiz.
O Tribunal Constitucional Alemão, ao seu turno, consolidou o entendimento que:
“O princípio do Estado social contém uma ordem de conformação endereçada ao legislador. Este o obriga a providenciar uma harmonização das contradições sociais. Além disso, ele determina que o Estado ofereça assistência social a indivíduos ou grupos que, em razão de suas circunstâncias pessoais de vida ou desvantagens sociais, se encontram impedidos de alcançar o seu desenvolvimento pessoal ou social. Como o legislador vai realizar essa tarefa é, na ausência de uma concretização mais precisa do Estado social, [exclusivamente] de sua alçada (jurisprudência consolidada).”
Com efeito, ainda que não exista lei que viabilize o gozo imediato desses direitos, é dever do Estado, através do Executivo ou Judiciário, procurar, dentro dos seus limites, sanar as omissões do Legislativo, tendo como premissa base o princípio constitucional da máxima efetividade, principio este, que orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia, sem alterar o seu conteúdo.
Contudo, vale lembrar a advertência de José Eduardo Faria de que o entendimento que ainda hoje prevalece é que "sem a devida regulamentação" por meio de uma lei complementar, esses direitos e essas prerrogativas têm vigência formal, mas são materialmente ineficazes", uma vez que não são capazes de gerar vínculos de direitos subjetivos. Nessa esteira, boa parte da jurisprudência ainda considera que, diante da omissão do Legislativo, não é dado ao o juiz, arvorando-se em legislador, criar o direito novo para caso concreto, sob pena de violar o princípio da independência dos poderes. O mesmo autor conclui que "a magistratura brasileira tem desprezado o desafio de preencher o fosso entre o sistema jurídico vigente e as condições reais da sociedade, em nome da "segurança jurídica" e de uma visão por vezes ingênua do equilíbrio entre os poderes autônomos.".
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
"(..) INEXISTE DIREITO CERTO SE NÃO EMANADO DA LEI OU DA CONSTITUIÇÃO. NORMAS MERAMENTE PROGRAMATICAS PROTEGEM UM INTERESSE GERAL, MAS NÃO CONFEREM AOS RESPECTIVOS BENEFICIARIOS O PODER DE EXIGIR A SUA SATISFAÇÃO ANTES QUE O LEGISLADOR CUMPRA O DEVER DE COMPLEMENTA-LAS COM A LEGISLAÇÃO INTEGRATIVA.
NO SISTEMA JURIDICO-CONSTITUCIONAL VIGENTE, A NENHUM ORGÃO PUBLICO OU AUTORIDADE E CONFERIDO O PODER DE REALIZAR DESPESAS SEM A DEVIDA PREVISÃO ORÇAMENTARIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO E CASSADA A SEGURANÇA. DECISÃO POR MAIORIA."
Urge, neste momento, uma mudança radical na postura adotada pelo Poder Judiciário em prol da prevalência do Estado Social Democrático de Direito instituída com o advento da Constituição Federal de 1988. Não sem razão, o professor Juraci Mourão Lopes Filho afirma que a inadequação da postura processual do juiz à Constituição é a mais danosa ofensa e a mais degradante incongruência que pode se dar dentro de um sistema jurídico, pois representa um velado e constante flagelo à norma constitucional.
É preciso haver uma consciência institucional e de cada membro isoladamente quanto ao seu papel na sociedade e no Estado. Muitas vezes, ideologias reinantes por força do labor de forças sociais que não comungam das mesmas aspirações da Constituição obnubilam a visão do órgão de justiça sobre sua própria figura, frutificando um desalinhamento entre Judiciário, Constituição e sociedade.
No entanto, essa mudança de visão não ocorre sem obstáculos, sobretudo porque a Constituição de 1988 é uma Constituição plural que defende valores às vezes antagônicos. A professora Fayga Silveira Bedê, pondera que “esse antagonismo estrutural que se verifica no bojo da Constituição é também fruto da própria evolução que vem sendo perpetrada a partir da superação do velho paradigma liberal em prol de um projeto superior, de caráter humanizante, emancipatório e dignificante da pessoa humana, que é o Estado Social do bem-estar preconização pela Constituição Federal de 1988.
É bom que se diga que neste mote não há qualquer contradição. Com efeito, o simples reconhecimento de que o modelo econômico adotado traduz certo grau de hibridismo, resultado direto de sua natureza compromissária, não desautoriza a inferência de que a Constituição Federal de 1988 assumiu, em suas linhas gerais, uma postura ideológica defina, que guarda consonância com o Estado Social – ao qual deve subsumir o Estado de Direito”.
Conclui-se, que no Estado Democrático de Direito o dever de proteção do ordenamento jurídico cabe a todos indistintamente, sobretudo num país onde vige, ao lado do concentrado, o controle difuso de constitucionalidade das leis, cabe precipuamente ao judiciário proteger à Constituição Federal e aos seus princípios diuturnamente. Canotilho aduz que: “o juiz participa na política porque desempenha um papel considerado adequado para assumir a cumplicidade de partilhar os valores e interesses dos grupos e indivíduos que, perante ele, revindicam direitos e posições prestacionais negados ou bloqueados pelos decisores políticos-representativos”
Destarte, no Estado Democrático de Direito, cumpre ao Estado-Juiz impor obrigações de fazer ao Estado-Administração quando este não cumprir espontaneamente os seus deveres constitucionais para com a sociedade, nesses casos o juiz não estará indo além de suas funções jurisdicionais, mas tão somente levando a efeito o seu mister constitucional, aplicando o direito ao caso concreto. Fábio Konder Comparato aduz, de forma brilhante, que: "é incabível alegar que, em tais situações, Judiciário nada tem a fazer, pois os direitos sociais só se concretizam mediante a implementação de políticas públicas, que entram na competência exclusiva do Poder Executivo. A alegação é descabida, porque o que o titular do direito social violado pede ao juiz, não é obviamente a implementação de um programa de ação governamental, mas sim a satisfação de um interesse próprio da parte, fundado em direito fundamental. E isto o Judiciário não pode se recusar a dar ao jurisdicionado, sob pena de denegação de justiça.”
Vale, por fim, relembrar a máxima "o Direito existe para realizar-se. O Direito Constitucional não foge a este designo".
Ewerton Teixeira Bueno
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