O Direito é constituído por fatos sociais que quando alcançam significativa expressão dentro do seio da sociedade passam a carecer de regulamentação jurídica com a finalidade de se evitar agressões mútuas de segmentos sociais de posicionamentos antagônicos que possam potencialmente atingir direitos de natureza privada, ou direitos de natureza pública.
Os fatos sociais narrados no parágrafo precedente, por sua vez derivam de ações humanas que se aceitas pela coletividade transformam-se em normas de conduta em um primeiro instante, e como já foi dito anteriormente se alcançar significativa expressão acabam sendo suscetíveis de tutela jurídica.
A união homoafetiva, atualmente pode ser apontada como uma ação humana que alcançou e vem alcançando significativa expressão dentro do seio da sociedade que vem cada vez mais requisitando a tutela jurídica do Estado para evitar as constantes agressões aos direitos dos indivíduos que comungam com os ideais da prática da união homoafetiva.
Mas antes de apresentar as assertivas voltadas às relações entre os institutos jurídicos e o fenômeno social da união homoafetiva, se faz necessária uma breve e sucinta análise histórica do supracitado fenômeno social, confrontada com as sociedades de outras épocas.
Preliminarmente, o fato social da união homoafetiva não é fenômeno novo no tempo e no espaço, ou seja, não é acontecimento privativo das sociedades modernas.
Desde datas pretéritas é possível encontrar registros históricos da presença da união homoafetiva inserida nas sociedades antigas, tal como a sociedade helênica e a sociedade romana.
Na sociedade helênica da antiguidade, atual Grécia, era comum que determinadas aglomerações sociais, em muitos casos formados pelas denominadas cidades-estado (pólis), a aceitação do fato social união homoafetiva fosse ampla e irrestrita. Um exemplo clássico de uma localidade que emprestou o seu nome para adjetivar atualmente pessoas do sexo feminino que mantém relações sexuais entre si é a Ilha de Lesbos, onde reuniam-se apenas mulheres que almejavam manter relações homoafetivas, ou seja, com outras mulheres.
Quando analisado mais a fundo a visão da sociedade helênica da antiguidade (atual Grécia), observa-se muitos casos de aceitação ampla e irrestrita do fato social união homoafetiva.
Mas o exemplo mais contundente de aceitação do fato social união homoafetiva é encontrado na sociedade romana da antiguidade onde a união homoafetiva alcançava vertentes muito complexas, isto é, a prática de atividade sexual entre pessoas do mesmo sexo era algo visto como comum que fazia parte até de cultos religiosos à divindade romana Baco. A titulo de curiosidade, a palavra bacanal é derivação semântica da reverencia aos atos de cultuar a divindade romana Baco.
O contrapeso à aceitação do fato social união homoafetiva nos dias atuais teve o seu nascedouro em uma seqüência de fatos sociais oriundos da sociedade hebraica onde a prática da monogamia e a ênfase ao fato social união heteroafetiva atingiram com tamanha veemência a mentalidade das sociedades subseqüentes que com o passar dos séculos a comumente aceitação do fato social união homoafetiva direcionou-se para às margens setoriais da sociedade, sendo visto, não como prática suscetível de aceitação divina, tal como era na sociedade romana nos cultos à divindade Baco, mas como sendo prática suscetível de repúdio.
Com a consolidação da aceitação do fato social união heteroafetiva pelas sociedades da idade média e subseqüentes, houve um desaparecimento do fato social união homoafetiva da lista de prioridade conceitual das sociedades, observando-se o seu renascimento no final do século XX, e uma intensificação do clamor social pelo regresso da aceitação do fato social união homoafetiva, nos primórdios do século XXI.
Para se formar uma noção preliminar pela aceitação ou não do fato social união homoafetiva nas sociedades modernas, inviável será construir qualquer labor intelectual sem levar em consideração a herança intelectual que a sociedade hodierna contraiu das sociedades anteriores.
Atualmente no espaço considerado ocidental da sociedade humana, observa-se que há fortes e tangíveis traços das práticas sociais de várias sociedades antigas coexistindo no plano físico, com acento para a prática de hábitos e costumes das sociedades helênica, romana e hebraica.
Há segmentos sociais que seguem hábitos e costumes assim como aqueles praticados pela sociedade hebraica da antiguidade, tal como a convicção ideológica da orientação comportamental baseada em atos fundamentados em relações heteroafetivas, e ligações monogâmicas, ou seja, adotar como certo relações heteroafetivas de característica monogâmica.
Há segmentos sociais que seguem hábitos e costumes assim como aqueles praticados pela sociedade helênica (grega) da antiguidade, tal como a convicção ideológica da orientação comportamental baseada em atos fundamentados em relações homoafetivas de natureza moderada, ou seja, adotar como certo relações homoafetivas com característica monogâmica.
E há segmentos sociais que seguem hábitos e costumes assim como aqueles praticados pela sociedade romana da antiguidade, tal como a convicção ideológica da orientação comportamental baseada em atos fundamentados em relações homoafetivas de natureza intensa, ou seja, adotar como certo a prática concomitante tanto de relações homoafetivas quanto relações heteroafetivas com característica poligâmica.
A união homoafetiva, como fato social que se torna por reiteradas ações de natureza humana é elevada ao status de instituto jurídico, ou seja, quando um fato social é suscetível de tutela jurídica e comporta um conjunto de normas sistêmicas tendentes à sua regulamentação e entendimento, diz-se se tratar de um instituto jurídico.
A união homoafetiva se localiza na esfera dos institutos jurídicos pertencentes ao direito privado, que é o segmento do Direito onde se encontra reunido todos os grupos de normas, regulamentos e afins tendentes a ditar parâmetros de conduta para o individuo, seja em relação a sua procedência para com o Estado, seja em relação a sua procedência com outros particulares.
Uma das razões de se entender o instituto jurídico da união homoafetiva como pertencente ao Direito Privado é porque o fato social do qual se origina o supramencionado instituto jurídico se dá na relação entre indivíduos em lugares privados, portanto fora dos parâmetros do interesse público.
No entanto, o grande ponto controvertido da questão é quando as derivações do instituto jurídico em comento atingem outros institutos jurídicos de Direito Público, que por sua vez são fatos sociais que possuem regulamentação que inibem diversas condutas de particulares em favor do bem estar da coletividade.
Um dos principais institutos jurídicos de Direito Público que se opõe ao instituto jurídico da união homoafetiva é a instituição familiar tal qual é concebida nos arts. 226 a 230. da Constituição Federal. Sendo que, é válido ressaltar que o fato social que deu ensejo à normatização da instituição família atual foi a derivação histórica da herança intelectual hebraica mencionada nos parágrafos precedentes.
Contextualizando, atualmente o ordenamento jurídico compreende a idéia de instituição familiar como sendo o fato social advindo da união entre homem e mulher (união heteroafetiva) com a finalidade de estabilidade emocional e social, mais social do que emocional em termos práticos, sendo que o advento de filhos é componente facultativo à constatação da instituição familiar, de vez que esta subsiste na ausência de filhos.
No entanto, os signatários da aceitação ampla do fato social união homoafetiva, defendem sua legalidade no plano jurídico tomando como base o elemento união com a finalidade de estabilidade emocional e social, excluindo o elemento biológico, união entre homem e mulher.
Ao passo que os signatários da vedação à aceitação ampla do fato social união homoafetiva buscam a validade de tal vedação nas potenciais conseqüências que podem sobrevir sobre os indivíduos de tenra idade que legalmente só conseguem avaliar os fatos com maturidade e com um juízo médio sobre as conseqüências no alcance da maior idade.
Sem sombra de dúvidas, há um aparente conflito de interesses jurídicos envolvendo a questão. Pois de um lado observa-se o clamor por uma regulamentação de um fato social que se dá na esfera privada e que assegura aos seus signatários o direito de expressão de suas idéias e convicções (art. 5º, IV e VI da Constituição Federal), isto é, de serem adeptos aos princípios e práticas inerentes à união homoafetiva.
De outro lado observa-se um anseio significativo pela convalidação da ilegalidade da prática da união homoafetiva, tendo em vistas que o inciso VIII do art. 5º da Constituição Federal dá embasamento legal para tal anseio, de vez que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”.
Se for observar bem atentamente o corpo do inciso VIII do art. 5º da Constituição Federal, despontará as seguintes figuras “convicção filosófica” e “crença religiosa”. Pois bem, no inicio do artigo jurídico foi abordado pontos a respeito da antiga sociedade hebraica. E detalhe, por volta do ano 300 d.C, Roma a fim de manter o seu poder político despojou de regras de conduta da sociedade hebraica, ajustou-a há alguns aspectos inerentes à sociedade romana fazendo com que as sociedades subseqüentes herdassem com veemência a prática da monogamia heteroafetiva que não só compõem a convicção filosófica das sociedades modernas como também compõem a formação da crença religiosa experimentada nos tempos modernos.
No que tange ao quadro normativo do sistema jurídico brasileiro, está-se diante de um conflito real de normas, pois enquanto uma aduz que é livre a manifestação de pensamento (de ter a prática da união homoafetiva como correta – inciso IV do art. 5º da Constituição Federal) e que é inviolável a liberdade de consciência (de se associar a outra pessoa do mesmo sexo para constituir uma relação pautada por características de estabilidade emocional e social – inciso VI “primeira figura – (liberdade de consciência) do art. 5º da Constituição Federal ”.), a outra norma em campo diametralmente oposto aduz que o indivíduo não pode ser privado do direito de educar os seus filhos segundo sua crença religiosa (de que é abominável e suscetível dos mais altos castigos celestiais e mundanos a prática da união homoafetiva – inciso VIII do art. 5º da Constituição Federal).
Tentar resolver tal conflito de normas pelos critérios hermenêuticos seria tarefa inútil de vez que ambas se enquadram dentro do mesmo critério temporal, espacial e hierárquico. Temporal diz-se em virtude de ambas as normas serem introduzidas no diploma constitucional em um mesmo período de lapso de tempo. Espacial diz em virtude de ambas as normas se encontrarem na mesma esfera normativa. Hierárquico diz-se em virtude de ambas as normas serem cláusulas pétreas e insuscetíveis de supressão por atos normativos futuros.
A situação atual do fato social união homoafetiva requer alguns cuidados no que concerne às garantias sociais e individuais da pessoa que compartilha dos ideais da união homoafetiva, de vez que direitos fundamentais como à incolumidade da integridade física, não violação da moral do individuo e direito de ir e vir são direitos em sua essência, indisponíveis, ou seja, o indivíduo nem se quisesse poderia abrir mão de direitos que não só se encontram fixados na Constituição Federal, como também encontram respaldo em tratados internacionais de direitos humanos.
Alguns segmentos mais radicais da sociedade que se posicionam de forma contraria à união homoafetiva vem desferindo atos atentatórios à dignidade da pessoa humana contra aqueles que vivem o fato social união homoafetiva.
Um fato é notório, o Estado não dispõe de mecanismos eficazes para fazer valer os direitos oriundos dos tratados internacionais de direitos humanos. Mas no caso específico da prestação de tutela ao segmento das pessoas favoráveis à união homoafetiva, o assunto merece maior urgência, devido ao fato que a própria história demonstra que toda vez que um segmento social usa de meios coercitivos para oprimir um segmento social mais debilitado e consegue êxito, as ações vindouras em sua maioria acabam sendo de natureza segregadora.
Conforme foi apresentado nos parágrafos anteriores, a convicção de que o fato social união homoafetiva é politicamente correto e socialmente aceito, está na natureza de variação de estágios de consciência, isto é, são derivações mentais que causam alterações no mundo físico na sua essência de origem subjetiva, e o Estado democrático se encontra em um estágio de primazia das instituições jurídicas objetivas, que permitem uma aferição mais crível.
A situação como apresentada na apresentação dos dispositivos constitucionais demonstra que a situação não é simples, muito pelo contrário, é significativamente complexa, e como em antecedentes históricos em várias sociedades que adotam o sistema de democracia, toda vez que um fato social começa a possuir o magnetismo de intensificar diversas condutas dos indivíduos de uma sociedade, mister se faz com que o Estado venha a se posicionar de maneira imperiosa, ou para validar ou para invalidar a situação oriunda do fato social que divide opiniões.
De forma alguma é recomendável a omissão do Estado quanto ao tema advindo do fato social união homoafetiva, de vez que a inação do Estado tem o condão de incitar diversos segmentos sociais a adotarem condutas típicas de indivíduos do estado de natureza hobbesiano.
Chegar a uma assertiva de que deve ser permitido ou de que deve ser proibida práticas oriundas à união homoafetiva, sem analisar precedentes históricos de natureza social é se aproximar de um ato abusivo e antidemocrático, tendo em vistas que o Direito nasce do fato social e não o contrário. O sistema normativo não é composto de normas cogentes ou taxativas que mesmo defasadas visam a regular condutas diversas dos indivíduos.
O Direito é dinâmico, principalmente neste inicio de 2ª década do século XXI, e não há como desconsiderar a realidade que a questão do fato social união homoafetiva alcançou significativa proporção temática dentro da sociedade, que anseia por um posicionamento do Estado de maneira a influenciar até o cotidiano das pessoas.
Assim como em um debate de natureza política, encontra-se o grupo conservador composto por segmentos contrários à união homoafetiva e o grupo liberal, composto por segmentos simpatizantes e adeptos da união homoafetiva, e um fato que se apresenta como incontroverso é que ambas as idéias defendidas pelos supracitados grupos antagônicos possuem tamanha força e eloqüência que se analisadas separadamente assumem a roupagem de verdade incontestável.
Negar avidamente direitos a um segmento da sociedade, por mais que determinadas práticas possam parecer estranhas, seria o mesmo que validar o autoritarismo e mitigar a essência do regime democrático, ao passo que tomar ideais que vão de encontro a uma construção moral costumeira de séculos como corretas e admissíveis sem ao menos levar em conta os argumentos dos segmentos que defendem a posição adversa é ferir os direitos básicos que o próprio sistema jurídico assumiu o compromisso de defender.
O tema, assim recomenda o bom senso não deve ser conclusivo sem ao menos passar por amplo processo de amadurecimento, de vez que a existência do fato social união homoafetiva representa grande desafio ao ser humano que vive em sociedade, pois força-o a dar provas se de fato a espécie evoluiu a ponto de ou conviver ou respeitar ou reconhecer atos que escapam ao seu cotidiano.
Ordem sem progresso, alimenta o conservadorismo engessando o processo de amadurecimento normal de uma coletividade, ao passo que o progresso sem ordem induz à princípios de anarquia que futuramente se volta contra os seus mais fervorosos adeptos.
Hudson Sander
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