Estado democrático de Direito

Visão sobre a definição do Estado Democrático e jurisdição e devido processo legal à luz da CF.22/abr/2010

O artigo 1º de nossa Constituição da República de 1988 positiva que a República Federativa do Brasil, constitui-se em Estado Democrático de Direito. Sua soberania provém do poder, que emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos oi diretamente, nos termos do previsto da Constituição Federal.

Do artigo 1º da Lei Maior, podem-se extrair vários princípios, conceitos e discussões que poderia se alastrar tranquilamente por quarenta páginas. Mas o que se culmina, no presente artigo é o tecer breves comentários sobre Estado Democrático e de Direito.

Mas o que vem a ser Estado de Direito ?

O Estado de direito é aquele em que o Poder exercido é limitado pela Ordem Jurídica Constitucional. Nele ira dispor a forma de atuação do Estado, suas limitações e funções, e por ventura, as garantias e direitos dos cidadãos, dos governados. Correto afirmar que o Estado é submetido às regras do Direito.

Características fundamentais do Estado de direito: O Estado não poderá impor suas vontades que não forem previstas em Lei; e nem poderá atuar contras as normas já existentes.

A maioria da doutrina brasileira é certa em afirmar que a Constituição do Brasil institui o Estado Democrático Social de Direito. Nesse sentido, Vidal Serrano nos lembra:

Compartilhando desse ponto de vista, a lição de Carlos Ari Sundfeld que agrega a identificação dos elementos conceituais do Estado Democrático Social de Direito:

a) Criado e regulado por uma Constituição;

b) O agente político é exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por órgãos estatais independentes e harmônicos, que controlam uns aos outros;

c) A lei produzida pelo Legislativo é necessariamente observada pelos demais Poderes;

d) Os cidadãos, sendo titulares de direitos, inclusive políticos e sociais, podem opô-los ao próprio Estado;

e) O Estado tem o dever de atuar positivamente para gerar desenvolvimento e justiça social.

Mas a idéia de Estado de direito é bem estruturada inicialmente, no que se refere a limitação do Poder Estatal pelo Professor Dallari. Note abaixo, trecho do clássico livro Elementos de Teoria Geral do Estado:

(...)

Como se tem procurado evidenciar, inclusive com o objetivo de assegurar o respeito aos valores fundamentais da pessoa humana, o Estado deve procurar ao máximo de juridicidade. Assim é que se acentua o caráter de ordem jurídica, na qual estão sintetizados os elementos componentes do Estado. Alem disso, ganham evidência as idéias da personalidade jurídica do Estado e da existência, nele, de um poder jurídico, tudo isso procurando reduzir a margem de arbítrio e discricionariedade e assegurar a existência de limites jurídicos à ação do Estado.

(...)

A idéia de Estado de Direito implicaria na submissão de todos ao império da Lei, na previsão da separação de poderes e na consagração de direitos e garantias individuais. O Estado Democrático agregaria o princípio da soberania popular, com efetiva participação do povo na gestão da coisa pública. Esse é o entendimento de José Afonso da Silva.

Do artigo 2º da Lei Maior versa sobre a questão do Poder, em especial o princípio da Separação dos Poderes, ao instituir que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Importante fazer uma ressalva importante: O Poder Político Estatal é uno, indivisível e indelegável. O que é dividido é o seuexercício, ora em legislar, executar e jurisdicionar, com suas atribuições primárias e secundárias, ou típicas e atípicas.

Os órgãos do Estado, em especial os constitucionais, são os a quem incumbe o exercício do Poder Político, denominado “Governo” ou “órgãos governamentais”. O governo é, então, o conjunto de órgãos mediante os quais a vontade do Estado é formulada, expressada e realizada, ou o conjunto de órgãos supremos a quem incumbe o exercício das funções do Poder Político. Este se manifesta mediante suas funções, que são exercidas e cumpridas pelos órgãos do governo. Vale dizer, portanto, que o poder político, uno, indivisível e indelegável, se desdobra e se compõe em várias funções, fato que permite falar em distinções das funções, que fundamentalmente são três: a legislativa, a executiva e a jurisdicional.

Sem desmerecer os demais “Poderes”, importante delinear conceitos e características do Poder Judiciário. De maneira genérica, e não menos precisa, é atribuição típica do Poder Judiciário jurisdicionar, ou seja, dizer o direito em um determinado território.

A Jurisdição, sob o prisma constitucional, é o Poder-dever do Estado-Juiz, através de magistrados legal e legitimamente investidos no cargo, de dizer o direito em um determinado território.

Cássio Scarpinella Bueno complementa o conceito apresentado acima, em afirmar que “a jurisdição, diferentemente da compreensão que lhe emprestou a doutrina tradicional do direito processual civil, não se restringe, apenas, à declaração jurisdicional do direito. Jurisdição não é só reconhecer, no sentido de declarar quem tem e quem não tem um direito digno de tutela (proteção) perante o Estado, ao contrário do que a etimologia da palavra poderia dar entender. 


A jurisdição envolve também, pelo menos à luz do modelo constitucional do processo civil brasileiro, as medidas voltadas concretamente à tutela (à proteção) do direito tal qual reconhecido pelo Estado-juiz”.

Existem várias correntes sobre a definição de jurisdição, mas o importante é estabelecer que o Estado detém o monopólio estatal e que a jurisdição se manifesta - que é inerte - pelo direito de ação; e que ela é atividade que o Estado exerce para a solução lide – conflito de interesses caracterizado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro (pretensão resistida).

Mas antes de passar aos princípios aplicáveis à Jurisdição, convém destacar a divisão que a professora Ada Pellegrini Grinover faz sobre o tema. Note:

“Que ela é uma função do Estado e mesmo monopólio Estatal, já foi dito; resta agora, a propósito, dizer que a jurisdição é, no mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, é manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. 


Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. O poder, a função e a atividade somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado (devido processo legal)”.

Os princípios inerentes à Jurisdição são universais, ou seja, a doutrina jurídica internacional os reconhece, motivo pelo qual há certa concordância no que tange aos seus conceitos e características. Entretanto se olvidam em afirmar que eles decorrem do princípio constitucional do Devido Processo Legal, estampado no art. 5º, LIV da CF/88. Este é o princípio culminante de todo ordenamento jurídico processual brasileiro.

O Princípio do Devido Processo Legal trata-se do postulado fundamental do processo. Trata-se de princípio base, sobre a qual todos os outros se sustentam. É a norma mãe. Origina-se da expressão inglesa due process of Law. A primeira previsão do princípio ocorreu com a Magna Carta de João Sem Terra, de 1215. O termo consagrado foi utilizado em lei inglesa de 1254. Nas palavras do processualista Fredie Didier Junior, aplica-se o princípio genericamente a tudo que disser à vida, ao patrimônio e à liberdade. Inclusive na formação das Leis. Processo é palavra gênero que engloba: legislativo, judicial, administrativo e negocial.

Sobre a supremacia do referido princípio, convém destacar uma analise do mesmo autor:

O devido processo legal em sentido formal é, basicamente, o direito e ser processado e a processar de acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto, normas estas cujo processo de produção também deve respeitar aquele princípio. Os demais principais princípios são, na verdade, decorrente daquele. Como bem afirma Cruz e Tucci:

Em síntese, a garantia constitucional de devido processo legal deve ser uma realidade durante as múltiplas etapas do processo judicial, de sorte que ninguém seja privado dos seus direitos, a não ser que no procedimento em que se este se materializa se constatem todas as formalidades e exigências em lei previstas.

Desdobram-se estas nas garantias: 


a) de acesso à justiça; 


b) do juiz natural ou preconstituído; 


c) de tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo; 


d) da plenitude de defesa, com todos os meios de recursos a ela inerentes; 


e) da publicidade dos atos processuais e da motivação das decisões jurisdicionais; e 


f) da tutela jurisdicional dentro de um lapso temporal razoável.

É correto afirmar que o devido processo legal é considerado um supra princípio processual. O processo, nas palavras de Ada Pellegrini Grinover, é o direito constitucional aplicado. Este princípio é a máxima aplicação dos direitos fundamentais, na sua plenitude.

Retomando ao assunto dos princípios inerentes à jurisdição, a doutrina predominante os classifica da seguinte maneira: investidura, aderência ao território, indelegabilidade, inevitabilidade, inafastabilidade, juiz natural e inércia.

De todos, merece destaque especial dois: inafastabilidade da jurisdição e do juiz natural, que na verdade são os mais importantes e que merecem maior enfoque ao presente estudo.

Os demais façamos breves comentários, sem esquecer-se da sua importância na legislação processual.

· Princípio da investidura. Conforme já descrito no conceito de jurisdição, a atividade jurisdicional é exercida por magistrados investidos no cargo, de forma válida, legal e legítima.

· Princípio da aderência ao território. O magistrado somente deve exercer sua atividade jurisdicional nos limites territoriais de seu Estado. Essa definição está expressa no art. 1º do CPC ao estabelecer que “a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este código estabelece”. 


Evidentemente deve-se levar em conta a matéria envolvida na lide, no litígio.

· Princípio da indelegabilidade. Relaciona-se com o da investidura. O juiz, que detém investidura não pode transferir a outrem suas competências e atribuições. Este princípio remete-se ao da segurança jurídica, expresso no art. 5º, caput, da CF. No âmbito do Poder Judiciário não pode juiz algum, segundo seu próprio critério e talvez atendendo à sua própria conveniência, delegar funções a outro órgão. É que cada magistrado, exercendo a função jurisdicional, não o faz em nome próprio e muito menos por um direito próprio: ele é, aí, um agente do Estado (age em nome deste). 

· Princípio da inevitabilidade. Significa que as partes, ora cidadãos, encontram-se em situação de sujeição à jurisdição. Os órgãos jurisdicionais se revelam um poder que emana do próprio poder estatal soberano.

· Princípio da inércia. A atividade jurisdicional em regra somente é exercida pela iniciativa da parte. Essa é consubstanciada pelo direito de ação, ou seja, de demandar em juízo em face de um juiz competente. Importante ressaltar que o direito de ação é materialmente exercido pelo direito de demandar, respeitando-se as regras condicionais do CPC, essas impropriamente denominadas em “condições da ação”. 


O que se condiciona é a demanda, instrumento processual para exercer o direito de ação. Este é incondicionado, por ser uma garantia fundamental do cidadão. Somente a CF poderia condicionar um direito fundamental, o que não ocorre.

O principio do juiz natural e o da inafastabilidade da jurisdição convém dissertar ao mesmo tempo, pois estão inevitavelmente ligados entre si.

A inafastabilidade da jurisdição está prevista no art. 5º, inciso XXXV da CF ao prescrever que “a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito”. Trata-se, em sede constitucional, da abrangência e fundamento para o direito de ação.

Importante destacar que a inafastabilidade também está intimamente ligada como o monopólio da Justiça pelo Estado. Esse é o entendimento de Pontes de Miranda, em afirmar que “o fim do processo é a entrega da prestação jurisdicional, que satisfaz à tutela jurídica, a que se obrigou o Estado a assumir o monopólio da Justiça”.

Não se deve olvidar que não há limites, no que tange a matéria, que possa ser apreciada pelo Poder Judiciário. Também não há exigência de esgotamento de instancias administrativas para o exercício do direito de ação. Há uma exceção, que a própria CF impõe: relação às questões esportivas, que devem ser resolvidas inicialmente na Justiça Desportiva. 


Esse é o que está prescrito no art. 217, §1º da CF, em positivar que “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após se esgotarem-se as instâncias da Justiça desportiva, reguladas em Lei”. Esse assunto foi lembrado pelo professor Dr. Marinoni, na edição de novembro de 2009 da Revista Carta Forense:

A CF de 1988 não reproduziu a segunda parte do § 4º do art. 153 da Constituição anterior – introduzida pelo EC n. 7/77-, segundo a qual “o ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância nem ultrapassando o prazo de cento e oitenta dias para decisão sobre o pedido”. 


O art. 5º, XXXV, proibiu a lei de criar órgão administrativo contencioso que tenha que ser necessariamente invocado ou em que a discussão acerta de um litígio venha a se esgotar.

Segundo o STF, a exigência do prévio exaurimento da via administrativa afronta a garantia de tutela jurisdicional. Na realidade, a única exceção à proibição de instância administrativa de curso forçado está delineada na própria Constituição Federal, uma vez que, segundo o seu art. 127, §1º, “o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei”. 


Não obstante, caso as instâncias da justiça desportiva não profiram decisão final no prazo de sessenta dias, contados da instauração do processo, o direito de ação poderá ser livremente exercido (art. 217, 2º, CF).

Com o passar do tempo, a doutrina evoluiu o entendimento da prestação jurisdicional, não se contentando com a noção escassa de concretização do direito de ação e do juiz natural. Hoje, a doutrina melhor doutrina insiste acertadamente a noção de tutela jurisdicional qualificada. 


Nas sábias palavras do professor Didier, “não basta a simples garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça; é necessário adjetivar esta prestação estatal, que há de ser rápida, efetiva e adequada”. 


Devemos exigir do Poder Judiciário o cumprimento efetivo da Constituição Federal no que tange sua função típica, que é jurisdicionar. Mas devemos mais, exigir entrega efetiva, completa e em tempo razoável da prestação jurisdicional, sob pena de incorrermos em processos e decisões injustas, arbitrárias e desumanas à luz da obra Kafkiana.

Complementando esta tendência, cito novamente Marinoni:

Ter direito de ação é ter direito ao processo justo e à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, seu componente indelével e essencial.

A norma do art. 5º, XXXV, ao contrário das normas constitucionais anteriores que garantiam o direito de ação, afirmou que a Lei, além de não poder excluir lesão, está proibida de excluir “ameaça de lesão”, da apreciação jurisdicional. O objetivo do art. 5º, XXXV, neste particular, foi deixar expresso que o direito de ação deve propiciar a tutela inibitória e ter sua disposição técnicas processuais capazes de permitir a antecipação de tutela, mas obviamente respeitando o devido processo legal, sem o qual não teria o menor sentido.

O princípio da inafastabilidade garante uma tutela jurisdicional adequada à realidade da situação jurídico-substancial que lhe é trazida para solução. Garante o procedimento, a espécie de cognição, a natureza do provimento e os meios executórios adequados às peculiaridades da situação de direito material. É de onde se extrai, também, a garantia do devido processo legal. Sobressai igualmente o princípio da adequação do procedimento, que nada mais é do que um subproduto do princípio da adequação da tutela jurisdicional.

E o princípio do juiz natural ? Qual a relação com o da inafastabilidade ? E com o do devido processo legal ?

Primeiramente, conforme já exposto, o devido processo legal é o alicerce dos demais. Todos originam dele. Um processo devido é um decidido por um juiz natural, sob pena de afrontamento expresso à Lei Maior.

Obviamente o juiz natural deve ser interpretado à luz da CF, ou seja, como uma garantia fundamental do cidadão. Significa que ninguém pode ser privado do julgamento por juiz independente e imparcial, de acordo com o estabelecido nas normas constitucionais e legais.

O juiz natural não está previsto expressamente na Lei Maior. Trata-se de uma interpretação conjunta de dois dispositivos abaixo descritos:

Art. 5º, XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção.

Art. 5º, LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Toda origem, expressa ou implícita, do poder jurisdicional só pode emanar da Constituição Federal, de modo que não é dado ao legislador ordinário criar juízes ou tribunais de exceção, para julgamentos de certas causas. Também é vedado aos organismos judiciários estruturação diversa do que está prescrito na Lei Maior. 

A imparcialidade e independência do juiz são denominadas pela doutrina de aspecto substancial do juiz natural. O juízo competente e capaz é denominado de aspecto formal e objetivo do juiz natural.

Note abaixo alguns importantes julgados do STF sobre o aspecto substancial do juiz natural:

“Ora, estando os juízes de 1º grau da jurisdição de Roraima ainda em estágio probatório, assim sem a garantia da vitaliciedade, dependentes justamente daqueles que irão julgar – todos os desembargadores são réus na ação popular -, não há, no Estado de Roraima, possibilidade de realização do devido processo legal, dado que um dos componentes deste, o juiz natural, conceituado este como juiz com garantias de independência, juiz imparcial, juiz confiável, não existe, no caso” (STF, Pleno, Rcl n. 417, rel. Min Carlos Velloso, j. 11.03.1993, publicado no DJ de 16.0401994).

"Princípio do juiz natural. Relator substituído por Juiz Convocado sem observância de nova distribuição. Precedentes da Corte. O princípio do juiz natural não apenas veda a instituição de tribunais e juízos de exceção, como também impõe que as causas sejam processadas e julgadas pelo órgão jurisdicional previamente determinado a partir de critérios constitucionais de repartição taxativa de competência, excluída qualquer alternativa à discricionariedade. 


A convocação de Juízes de 1º grau de jurisdição para substituir Desembargadores não malfere o princípio constitucional do juiz natural, autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei n. 9.788/99. 


O fato de o processo ter sido relatado por um Juiz Convocado para auxiliar o Tribunal no julgamento dos feitos e não pelo Desembargador Federal a quem originariamente distribuído tampouco afronta o princípio do juiz natural. Nos órgãos colegiados, a distribuição dos feitos entre relatores constitui, em favor do jurisdicionado, imperativo de impessoalidade que, na hipótese vertente, foi alcançada com o primeiro sorteio. 


Demais disso, não se vislumbra, no ato de designação do Juiz Convocado, nenhum traço de discricionariedade capaz de comprometer a imparcialidade da decisão que veio a ser exarada pelo órgão colegiado competente." (HC 86.889, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 20-11-07, 1ª Turma, DJE de 15-2-08)”

"Com efeito, a garantia do juízo natural, proclamada no inciso LIII do art. 5º da Carta de Outubro, é uma das mais eficazes condições de independência dos magistrados. Independência, a seu turno, que opera como um dos mais claros pressupostos de imparcialidade que deles, julgadores, se exige." (RE 418.852, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 6-12- 05, 1ª Turma, DJ de 10-3-06).

Alexandre Guilherme Fabiano 
alexandrefabiano@adv.oabsp.org.br