O voto do Ministro foi favorável à constitucionalidade da lei. O texto foi transcrito do vídeo disponível no endereço http://videos.tvjustica.gov.br/?video=1401, captado no dia 04/08/2008.
Em quase quarenta anos de carreira da área jurídica, inicialmente como membro do Ministério Público paulista, e agora como Ministro do Supremo Tribunal Federal, nunca participei de um processo que se revestisse da magnitude que assume o presente julgamento. Esse julgamento que é efetivamente histórico, porque nele estamos a discutir o alcance e o sentido da vida e da morte, revelando sob a égide de um Estado Laico, Secular e Democrático, como o Direito é capaz de conferir dignidade às experiências de vida e também aos mistérios insondáveis da morte, superando os graves desafios fundados em dilemas éticos e jurídicos resultantes do progresso da ciência e do desenvolvimento da biotecnologia, proferindo decisão sobre questões instigantes que nos provocam a julgar essa controvérsia a partir da perspectiva emancipatória dos Direitos Humanos.
Ressalto inicialmente senhor Presidente, a importância do pedido de vista formulado pelo senhor Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, cujo o voto, finamente elaborado, rico, denso e erudito, e porque, dessentindo do pronunciamento luminoso do eminente Ministro Carlos Brito, permitiu aos juízes dessa Suprema Corte, ampla reflexão e análise responsável sobre as várias questões suscitadas pelo exame do pedido formulado pelo Procurador Geral da República. Destaco ainda senhor Presidente, a excelência de todos os magníficos votos proferidos nesse julgamento pelos eminentes senhores, Carlos Brito, relator, Menezes Direito, Carmem Lucia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Joaquim Barbosa, César Peluso, Ellen Gracie e hoje pelo eminente Ministro, Marco Aurélio, cujos pronunciamentos fundados em estudos sérios, em muita reflexão e numa visão responsável de suas altas funções, revelaram as idéias respeitabilíssimas que possuem e exprimiram a visão de mundo que os orientaram na formulação de suas decisões.
Relembrando o saudoso Ministro Luiz Galotti e considerando o alto significado da decisão a ser tomada por essa Suprema Corte, tenho presente a grave advertência por ele então lançado, no sentido de que em casos emblemáticos como este, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir o seu julgamento poderá ele próprio ser julgado pela Nação.
Ítalo Calvino em suas seis proposta para o próximo milênio formula observação que me parece apropriada para iluminar o caminho e aumentar a reflexão de todos os que participam do julgamento, disse ele então “Não me interessa aqui indagar se as origens dessa epidemia devam ser pesquisadas na política, na ideologia ou na uniformidade burocrática ou na difusão acadêmica de uma cultura média, o que me interessa são as possibilidades de salvação”. Daí porque, o eminente professor José de Oliveira Ascensão, tendo presente o desenvolvimento da ciência, considerando as necessidades derivadas do equacionamento jurídico das técnicas de reprodução assistida, assinala que todos nos sentimos, hoje, no direito de reformular o sistema, porque o Direito é fato, porque o Direito é norma, porque o Direito é valor. Alterado radicalmente o fato, em função do próprio desenvolvimento da ciência, a norma não pode deixar de sofrer alteração à luz dos valores.
Não questiono, senhor Presidente, a sacralidade e a inviolabilidade do direito à vida. Reconheço ainda, para além da adesão a quaisquer artigo de fé, que o direito a vida se reveste de sua significação mais profunda, de um sentido de inegável fundamentalidade, não importando os modelos políticos, os modelos sociais ou os modelos jurídicos que disciplinem a organização do Estado, pois, qualquer que seja o contexto histórico em que nos situemos, o valor incomparável da pessoa humana, representará sempre o núcleo fundante e eticamente legitimador dos ordenamentos estatais.
Ressalto ainda, por irrecusável, a essencialidade que assume em nosso sistema jurídico como fator estruturante do ordenamento estatal na dignidade da pessoa humana. O postulado da dignidade da pessoa humana, aqui tão bem discutidos, pelos eminentes Ministros dessa corte, representa considerada centralidade desse princípio essencial significativo ao vetor interpretativo, verdadeiro valor fonte, para definir uma expressão muito feliz do eminente professor Miguel Reale, que conforma e que inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e traduz de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta a ordem republicana e democrática, consagrado pelo sistema de direito constitucional positivo.
É certo ainda, senhor Presidente, que apresente controvérsia jurídica, mesmo que impregnada de evidente interdisciplinaridade, não pode e nem deve ser reconhecida como uma disputa entre Estado e Igreja, entre poder secular e poder espiritual, entre fé e razão, entre princípios jurídicos e postulados teológicos. Na realidade o debate em torno a utilização das células tronco embrionária, não pode, não deve ser reduzido a dimensão de uma litigiosidade entre o poder temporal e o poder espiritual, pois o sistema jurídico brasileiro estabelece desde o histórico decreto 119-A de 7 de janeiro de 1890, elaborado por Rui Barbosa, então Ministro da Fazenda e Demétrio Ribeiro, então Ministro da Agricultura, ambos do Governo Provisório da República, a separação entre Estado e Igreja, com o afastamento do modelo Imperial, consagrado na Carta Monárquica de 1834, que proclamava o catolicismo como religião oficial do Estado brasileiro.
Todos sabemos que a laicidade traduz desde 1890, um postulado essencial da organização institucional do Estado brasileiro, representando nesse contexto, uma decisão política fundamental, adotada pelos fundadores da República, cuja opção, consideradas as circunstâncias históricas, então presentes, teve em perspectiva, a desgastante experiência proporcionada pela Cata Política do Império do Brasil, notadamente aquela resultante do gravíssimo conflito que se instaurou entre o Estado Monárquico Brasileiro e a Igreja Católica Romana, a conhecida “Questão Religiosa” ou “Controvérsia epíscopo-maçônica’, ocorrida na década de 70 no século XIX, entre 1872 e 1875, e que opôs o trono Imperial brasileiro ao altar católico.
A laicidade do Estado, enquanto princípio fundamental da ordem constitucional brasileira, que impõe a separação entre Igreja e Estado, não só reconhece a todos a liberdade de religião, com o sustento do direito de professar ou de simplesmente não professar ou até mesmo o de se opor a qualquer confissão religiosa, como assegura absoluta igualdade dos cidadãos em matéria de crença, garantindo ainda às pessoas, plena liberdade de consciência e de culto.
O conteúdo material da liberdade religiosa compreende, na abrangência de seu significado, a liberdade de crença, que traduz uma das projeções da liberdade de consciência, a liberdade de culto e a liberdade de organização religiosa, que representa valores intrinsecamente vinculados e necessários à própria configuração da idéia de democracia, cuja noção se alimenta continuamente, entre outros fatores relevantes do respeito ao pluralismo.
Nesse contexto, e considerado o delineamento constitucional da matéria em nosso sistema jurídico, impõe-se, como elemento viabilizador da liberdade religiosa, a separação institucional entre Estado e Igreja, a significar, portanto, que num Estado Laico, como o é o Estado brasileiro, haverá sempre uma clara e precisa demarcação de domínios próprios, de atuação e de incidência do poder civil ou secular e do poder religioso ou espiritual, de tal modo que a escolha ou não de uma fé religiosa, seja questão de ordem estritamente privada, vedada, no ponto, qualquer interferência estatal, proibido ainda ao Estado o exercício de sua atividade com o apoio em princípios teológicos ou em razões de ordem confessional ou ainda, em artigos de fé, sendo irrelevante, em face da exigência constitucional de Laicidade do Estado, que se trate de dogmas consagrados por determinada religião, considerada hegemônica no meio social, sob pena de concepções de certa denominação religiosa, transformarem-se inconstitucionalmente em critério definidor das decisões estatais e de formulação e execução de políticas governamentais.
O fato irrecusável, é que nessa República Laica fundada em bases democráticas, o Direito não se submete à religião e as autoridades incumbidas de aplicá-lo devem despojar-se de pré-compreensões em matéria confessional, em ordem a não fazer repercutir sobre o processo de poder, quando em exercícios de suas funções, qualquer que seja o domínio de sua incidência, as suas próprias convicções religiosas.
Vale referir nesse ponto, senhor Presidente, o preciso magistério, o eminente Procurador Regional da República do Rio de Janeiro, o professor Daniel Sarmento.
A constituição de 88 não se limitou a proclamar como direito fundamental, a liberdade de religião, ela foi além, consagrando no seu artigo 19 inciso primeiro, o principio da laicidade do Estado, que impõe ao poderes públicos uma posição de absoluta neutralidade em relação às diversas concepções religiosas. A laicidade do Estado não se esgota na vedação de alusão explícita pelo governo de determinada religião, nem tão pouco na proibição de apoio ou privilégio público a qualquer confissão, ela vai além e envolve a pretensão republicana de delimitar espaços próprios e inconfundíveis para o poder político e para a fé. no Estado Laico a fé é questão privada. Já o poder político exercido pelo Estado na esfera pública, deve basear-se em razões igualmente publica, ou seja, em razões cuja possibilidade de aceitação pelo público em geral independa de convicções religiosas e metafísicas particulares.
A Laicidade do Estado não se compadece com o exercício da autoridade pública com fundamentos em dogma de fé, ainda que professados pela religião majoritária, pois ela impõe aos poderes Estatais uma postura de imparcialidade e de eqüidistância em relação as diferentes crenças religiosas, cosmovisões e concepções morais que são subjacentes.
Uma das características essenciais das sociedades contemporâneas é o pluralismo. Dentro do mesmo Estado existem pessoas que abraçam religiões diferentes ou que simplesmente não adotam religião alguma ou que professam ideologias distintas, que tem concepções morais, filosóficas, dispares ou até antagônicas e hoje entende-se que o Estado deve respeitar essas escolhas e orientações de vida, não lhe sendo permitido usar de seu aparato repressivo e nem mesmo de seu poder simbólico, para coagir o cidadão a adequar sua postura à concepções hegemônicas da sociedade nem tão pouco para estigmatizar os out siders, como expressou a corte constitucional alemã, na decisão em que considerou inconstitucional a colocação de crucifixos em salas de aula de escolas públicas.
Um Estado no qual membros de várias, ou até conflituosas convicções religiosas e ideológicas devam viver juntos, só podem garantir a coexistência pacifica, se se mantiver neutro, absolutamente neutro, rigorosamente neutro em matéria de crença religiosa. A força no mérito e importância social da comunidade religiosa, não tem sobre esse aspecto disse o Tribunal Regional alemão, qualquer relevância.
O principio majoritário, não é outra coisa senão a transplantação para o cenário político institucional, da idéia de intrínseca igualdade entre os indivíduos, mas as pessoas só são tratadas como iguais quando o Estado demonstra por elas o mesmo respeito e consideração e não há respeito e consideração quando se busca impingir determinado comportamento no cidadão, não por razões públicas, que ele possa aceitar através de um juízo racional, mas por motivações ligadas a alguma doutrina filosófica ou religiosa, com a qual ele não comungue e nem tenha de comungar.
Em matéria confessional portanto, senhor presidente, o Estado brasileiro tem que se manter em posição de rígida, de estrita neutralidade axiológica, em ordem a preservar em favor dos cidadãos a integridade de seu direito fundamental de liberdade religiosa.
E aqui senhor Presidente, faço algumas outras considerações em torno desse tema.
O Estado não tem e nem pode ter interesses confessionais. Ao Estado é indiferente o conteúdo da idéias religiosas que eventualmente venham a circular, e a ser pregadas por qualquer grupo confessional, mesmo porque não é lícito ao poder público interditá-las ou censurá-las, sem incorrer, caso se venha agir, em inaceitável interferência em domínio naturalmente estranho às atividades Estatais. É por esta razão, senhor Presidente, que cabe destacar a relevantíssima circunstância, que no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, torna-se imperioso reconhecer, que temas de caráter teológicos ou concepções de índoles filosóficas, que busquem atribuir densidade teóricas a idéias propagadas pelos seguidores de qualquer fé religiosa, estão necessariamente, fora do alcance do poder do Estado, sob pena de gravíssima frustração e aniquilação da liberdade constitucional de crença e de disseminação, sempre legítimas, das mensagens inerentes das doutrinas confessionais em geral.
A separação constitucional entre Estado e Igreja, desse modo, além de impedir que o poder público tenha qualquer preferência, e não pode ter, ou guarde hostilidade em relação a qualquer denominação religiosa e não pode manifestar seu desvio em relação a qualquer religião, o objetivo é resguardar duas posições que se reveste de absoluta importância; a de assegurar de um lado, aos cidadãos, a liberdade religiosa e a prática de seu exercício; e a de outro de obstar que grupos fundamentalistas se aproprie do aparelho do Estado para, com o apoio em convicções ou em razões de ordem confessional, impor aos demais cidadãos a observância de princípios teológicos, de teologia moral e de diretrizes religiosas.
Daí porque essa suprema corte não pode resolver qualquer controvérsia, como a que hora se examina, sob uma perspectiva de índole religiosa, tal como acertadamente assinalou o eminente relator da causa, e a que decerto os eminentes juízes desse processo.
O único critério a ser utilizado, portanto, na solução da controvérsia, é aquele critério que se fundamenta no texto da constituição e das leis da República e que revela preocupação, motivada por razões de ordem eminentemente pública e social com a necessidade de desenvolvimento das pesquisas científicas em nosso país e o conseqüente domínio de técnicas que permitam o manejo e a utilização de terapias celulares, com células-tronco embrionárias destinadas ao tratamento de doenças ou alterações degenerativas.
Tenho, para mim, considerados os aspectos que venho deferir, que se mostra relevante rememorar nesse ponto, alguns fragmentos que compõem documento elaborado por um grupo de trabalho, designado pela Academia Brasileira de Ciências, constituído pelos professores-doutor, Mayana Zatz, do Instituto de Biociências da Universidade de São Paulo, Marco Antonio Zago, da Faculdade de Medicina da USP e Antonio Carlos Campos de Carvalho, do Instituto de Biofísica Carlos Chagas Filho da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Salientou-se, então, nesse documento:
“O Procurador Geral da Republica interpôs perante o Supremo Tribunal Federal a ADI 3510, impugnando o artigo 5 e respectivos parágrafos da lei 11105 de 24 de março de 2005. Sua tese central é de que a vida humana acontece na fecundação e a partir da fecundação, sustentando que o referido preceito legal desrespeita a inviolabilidade do direito a vida e a dignidade da pessoa humana. Para apoiar essa conclusão o senhor Procurador toma por base argumentos da teologia, da embriologia e da medicina, fundamentando-se (salienta esse grupo de trabalho, constituído pela Academia Brasileira de Ciências) em opiniões que sustentam que existe evidencias cientificas que; primeiro, a vida individual inicia-se com a fecundação; segundo, a pesquisa com células-tronco adultas é mais promissora do que a pesquisa com célula tronco embrionária; e terceiro, a existência na Alemanha de uma lei de proteção do embrião que proíbe a derivação de linhagens de células-tronco embrionárias, embora permita a pesquisa com células da mesma natureza que seja importada.”
“O Grupo de trabalho designado pela Academia Brasileira de ciências decidiu, pois” segundo os autores desse texto “restringir a sua atenção nesses três tópicos, abstendo-se de analisar em profundidade a grande potencialidade dessas células, as células-tronco embrionária, para a pesquisa médica, para a pesquisa biológica, para a terapêutica de doenças humanas. Início da vida individual, não se trata propriamente do momento do inicio da vida individual” disseram esses ilustres cientistas, “mas sim, em que momento do ciclo vital a sociedade decide dar ao ente biológico o status de individuo, individuo pleno ou individuo potencial, que passa então, a merecer do Estado a proteção de sua integridade.
Essa não é uma questão cientifica e biológica, mas sim filosófica e moral, definida arbitrariamente pela legislação de cada país, em consonância com os costumes e com a cultura da população, é de esperar, pois, que seja variável segundo o local e segundo o tempo. Por analogia, o mesmo ocorre com a morte, a definição do momento da morte individual varia, segundo a evolução da medicina, o conceito de morte cerebral, de morte encefálica, por exemplo, que permite tirar órgão de um indivíduo, cujo coração e pulmão estejam funcionando.É bastante recente na historia da humanidade. Mas é certo que o ínicio do desenvolvimento embrionário, ocorre sim com a fecundação, nesse ponto forma-se um novo genoma, pela fusão da metade do patrimônio genético paterno e pela metade do patrimônio genético materno.
No entanto essa célula-ovo, e mesmo o blastocisto que daí deriva está muito longe de ser algo semelhante de um ser humano. Contrariamente ao argumento do doutor Dermeval Brandão, constante na ADI 3510, o processo vai se desenvolvendo suavemente, sem saltos, sem nenhuma mudança qualitativa. Há enormes diferenças qualitativas entre esse conjunto de células e o organismo adulto, em particular, esse conjunto de células está muito longe de ter qualquer primórdio de atividade neural, que caracteriza os animais evoluídos, e está muito distante ainda do momento que terá inicio a atividade cerebral superior, que caracteriza os animais mais evoluídos. Trata-se o blastocisto, de um conjunto de células, que do ponto de vista biológico, não se distingui de uma cultura de células ou de uma colônia de células de animais e plantas.
Sua característica mais importante é a de poder, em condições apropriadas dar origens a todos os diferentes tecidos que compõe o organismo adulto, mais especificamente se houver condições adequadas de implantação em útero, elas podem dar origem a um feto e eventualmente a partir daí a um individuo adulto.
Por isso a potencialidade” e essa passagem é muito expressiva das conclusões desse grupo de trabalho “de um embrião dar origem a um individuo está limitada irremediavelmente por uma conditio sine qua non , a implantação no útero. Pode-se afirmar, pois, que o ovo fecundado, ou embrião em fase inicial de desenvolvimento, somente poderá ser considerado um ser humano em potencial se tiver a possibilidade de ser implantado em útero. Um ovo ou embrião que não tem a possibilidade de ser implantado em útero não é um ser humano potencial.”
“Há necessidades com pesquisa de células tronco embrionárias? Não basta utilizar células tronco adulta?” essa é indagação feita por referido do grupo de trabalho dentre os argumentos apresentados pelo eminente Procurador Geral da República, Sua Excelência usa declaração do professor Garcia Olmo, que induzem a uma falsa ideia que as terapias com células tronco adulta já teriam alcançado a comprovação científica da sua eficácia. É necessário enfatizar que a única forma de tratamento com células tronco adultas de eficiência comprovada e amplamente utilizada em medicina é o transplante de célula tronco hematopoiéticas, popularmente conhecido como transplante de medula óssea, todas as demais terapias com células-tronco adultas são ainda experimentais, o que significa dizer que se encontram em fase de pesquisa para testar sua segurança, para testar sua exequibilidade, para comprovar a sua eficácia.
As evidências cientificas atualmente disponíveis, não permitem afirmar que o transplante de células-tronco adultas de medula óssea trará benefício para pacientes de outras patologias, de outras doenças alem daquelas que hoje são tratadas regularmente com transplante de medula óssea. Do mesmo modo, é necessário extrema cautela na interpretação dos resultados obtidos pelo grupo da professora Catherine Verfaillie que teria identificado uma diminuta população de células tronco da medula óssea adultas com propriedades semelhantes das células-tronco embrionárias, a destacar inicialmente que o contraditório para validar essa descoberta, seria necessário estudar as células tronco embrionária humanas, objeto da contestação precisamente feita nesta ADI. Obviamente, os cientistas brasileiros, como os cientistas vários de outros países, continuam pesquisas buscando isolar um tipo de célula-tronco pluripotencial semelhante a célula-tronco embrionária em adultos.
A posição da sociedade científica e dos órgãos de financiamento a pesquisa é de apoiar essas investigações, mas no momento não há evidências de que este tipo celular exista em quantidade e com características que permitam substituir as células tronco embrionárias. Em vista do volume de trabalho já investido nessa área, parece-nos que as perspectivas não são otimistas. As células-tronco embrionárias têm uma pluripotencialidade que é inconteste e que é aceita por todos os cientistas que trabalham da área. Em contraste a intenso debate na comunidade cientifica sobre o grau de plasticidade, ou seja, sobre a capacidade da célula-tronco diferenciar-se em outros tecidos de células tronco adultas, de qualquer origem, medula óssea, cordão umbilical, tecido adiposo, entre outros. Alguns poucos grupos de pesquisa relataram a existência de células-tronco adultas pluripotentes, enquanto outros, grupo hoje majoritários contestam a existência dessas células. E é nesse cenário contraditório que a questão da pesquisa com célula-tronco embrionária precisa ser considerada, e devemos novamente destacar que mesmo para comprovar a suposta pluripotencialidade das células-tronco adultas será necessário, será indispensável pesquisar com as células-tronco embrionárias. Em síntese, esses, os elementos trazidos pelo proferido grupo de trabalho.
Celso de Mello
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