Poder Constituinte

Eduardo Martins de Miranda

O Poder Constituinte é o fundamento de validade da Constituição e tem o poder de criar ou reformar a mesma. Embora não haja consenso o Poder Constituinte costuma ser dividido em Poder Constituinte Originário, Derivado e Decorrente.

A origem histórica do constitucionalismo remonta a Inglaterra no ano de 1215. Este processo que teria tido início com a Magna Carta, entretanto não trás presente no seu bojo a ideia de uma Assembleia Nacional Constituinte.

A elaboração geral da teoria do Poder Constituinte nasceu com o pensador e revolucionário Frances do século XVIII Sieyes em seu panfleto o que é o Terceiro Estado?

Em 1789 durante a Revolução Francesa foram superadas as velhas teorias que determinavam a origem derivada do poder, afirmando a partir de então, que a nação, o povo (seja diretamente ou através de uma Assembleia Representativa), é o titular da soberania, e por isso, titular do Poder Constituinte. Passou-se a entender que a Constituição deveria ser expressão da vontade do povo, a expressão da soberania popular.

O Poder Constituinte não é fruto de qualquer outro poder. Ele é o fundamento de validade da Constituição e tem o poder de criar ou reformar (revisar ou emendar) a Constituição. Embora não haja consenso o Poder Constituinte costuma ser dividido em Poder Constituinte Originário, Derivado e Decorrente.

O Poder Constituinte Originário é o momento de passagem do poder ao Direito, é o instante maior de ruptura da ordem constitucional, onde o poder de fato que se instala, forte o suficiente para romper com a ordem estabelecida, é capaz de construir uma nova ordem sem nenhum tipo de limite jurídico positivo na ordem com a qual está rompendo.

A doutrina elege como características principais deste poder originário, com pequenas variações entre os autores, a inicialidade, a incondicionalidade e a limitação. Este poder é inicial dado que sua obra - a Constituição - é a base da ordem jurídica, é limitado e autônomo, pois não está de modo algum limitado pelo direito anterior, não tendo que respeitar os limites postos pelo Direito positivo antecessor, é incondicionado, pois não tem que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização.

O Poder Constituinte Derivado é uma decorrência da necessidade de previsão no texto constitucional de um processo para sua alteração. Ele é um poder limitado posto que a própria constituição coloca limites à sua modificação. As Cláusulas Pétreas constituem exemplo desse limite. É condicionado, ou seja, a alteração constitucional deve seguir a um processo determinado - processo de emenda. Ele sofre limitações jurídicas que são impostas pelo próprio Poder Constituinte Originário.

O Poder Constituinte Decorrente tem a missão de estruturar a organização do Estado Federal. Seu advento ocorreu com o pacto federativo, que permitiu as unidades federadas o poder de se auto organizarem por meio de Constituições Estaduais. Ele tem as mesmas características de limitação e condicionamento que o Poder Constituinte Derivado. Os limites do Poder Constituinte Decorrente são encontrados em vários dispositivos da Constituição Federal.

Historicamente, o sujeito do Poder Constituinte, o seu titular, pode ser individual ou coletivo. Desta forma observam-se no transcorrer da história distorções graves da teoria democrática, onde o titular é um Rei. Um ditador, uma classe, um grupo, todos em nome do povo ou legitimados por poderes outros que o poder que efetivamente os sustenta.

Isoladamente pode-se afirmar que o titular do Poder Constituinte é quem detém a soberania. Assim sendo, nos Estados democráticos a titularidade pertence ao povo, em Estados totalitários a quem detém o poder. Embora haja um consenso de que o povo é o titular do Poder Constituinte, nem sempre o seu exercício tem se realizado democraticamente, portanto é preferível atribuir à titularidade há quem detém a soberania.

Costuma-se distinguir a titularidade e o exercente do Poder Constituinte, onde nem sempre o titular é o exercente e nem sempre o exercente é o titular. Os exercentes poder ser legítimos ou ilegítimos.

São legítimos quando são eleitos para Assembleias ou Convenções constituintes, bem como quando conduzem comandos revolucionários, encarregados de instauração de uma nova ordem social querida pelo povo (consenso). Os exercentes ilegítimos seriam os líderes dos grupos de estado, agentes não de um desejo de nova ordem social, de um querer do povo, mas autores de um movimento jurídico respaldado pela força.

Assim sendo, a ideia de supremacia da constituição decorre de sua origem, alicerçada num poder instituidor de todos os outros poderes, que constitui os demais; daí sua denominação Poder Constituinte. O Poder Constituinte é a soberania que se manifesta, de modo inicial ou primário, é o poder de constituir o Estado e o poder de dar início à montagem do Ordenamento Jurídico do povo, e do Estado mesmo.